Книги по разным темам Pages:     | 1 | 2 | Антимонопольная политика АнтитрАст, определенность прАвА и судебный прецедент статье Фрэнка Истербрука Прен Александр ВЕРЕЩАГИН делы антимонопольного правон доктор права, Университет Эссекса (Великобритания), Вприменения много говорится магистр европейского бизнес-права, о неясности нормы закона применин Паллас Консорциум (ЕС), тельно к антимонопольному законон член Комиссии по совершенствованию дательству. Что же представляет собой правосудия Ассоциации юристов России неясность нормы Это ситуация, когда какойнто вопрос как будто бы урегун лирован нормой права, однако мы не знаем в точности, как именно урегулин рован. Иными словами, в подобных случаях есть основания полагать, что законодатель держал в уме известную ситуацию и даже выразил свою волю по поводу ее разрешения, но в чем именно эта воля состоит, мы с увен ренностью сказать не можем. А пон рой мы даже не можем быть уверены в том, что речь идет именно об этой ситуации, а не о какойнлибо иной, пусть даже близкой к ней и очень на нее похожей. Следовательно, для всех практических целей неясность нормы равняется отсутствию нормы, полнон му отсутствию регулирования спорной ситуации. А таких ситуаций в реальн ной хозяйственной жизни предостан точно. Но, перефразируя известную максиму, лотсутствие закона не избавн ляет от его исполнения, или, согласн но другой версии, лотсутствие закона не освобождает от ответственности, о чем фигуранты антимонопольных дел Ч а в мире их насчитывается нен мало Ч хорошо знают на собственном опыте. Таким образом, неясностей тут хватает. А в российских законах их особенно много. Вопрос только в том, как эта проблема решается и разрен шима ли она вообще.

Easterbrook F.H. The Limits of Antitrust // Texas Law Review. 984. Vol. 63. P. Ч4 (рус. пер.: Истербрук Ф. Пределы антимонон польного правоприменения // Экономическая политика. 20 0. № 5Ч6).

O I K O N O M I A Х P O L I T I K A Х Plt 126 Антитраст, определенность права и судебный прецедент Возьмем, например, определение экономической концентрации в росн сийском законе 2006 года О защите конкуренции. Она определяется как сделки или иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции. При этом не сказано, что влияние должно быть существенное или негативное Ч достаточно любого влияния. Между тем, всякая сделка или действие, безусловно, влияет или может какнто повлиять на состояние конкуренции. Где же предел Ответ на это в закон не дается в виде различных количественных показателей, при достижении которых возникает необходимость заручиться согласием антимонопольных органов или уведомить их: оборот, стоимость активов при слияниях и т. д.

Характерно, что за короткую постсоветскую историю эти значения (порогон вые величины) серьезно менялись, отчего возникает подозрение, что законон датель и сам до конца не понимает, какие именно и какого размера сделки в действительности составляют экономическую концентрацию и тем самым опасно влияют на состояние конкуренции. Если так, то получается, что у него самого нет в этом вопросе интеллектуальной ясности, и эти пороги меняются под влиянием какихнто иных соображений, возможно конъюнн ктурного или чисто административного свойства. И такое подозрение не лишено оснований, поскольку здесь мы имеем дело с фундаментальными проблемами антитраста. В числе прочего Истербруком затрагивается опн ределение конкуренции Ч ключевого понятия для нашей темы. Вот этот примечательный фрагмент:

Сложности антимонопольной практики отчасти связаны с двусмысленностью того, что понимается под конкуренцией. Целью антимонопольной политики являн ется защита конкуренции как средства повышения экономической эффективносн ти. Однако, как я отметил во введении, конкуренция не может быть определена как состояние наибольшего соперничества, поскольку это путь к дезинтеграции.

Сегодняшняя кооперация обусловливает как сегодняшнюю выгоду, так и завтрашн нюю конкуренцию... Антимонопольное законодательство не содержит врен менных рамок анализа, и правильного ответа не существует2.

Последнее замечание представляется особенно важным: отсутствует врен менной горизонт, в пределах которого мы должны оценивать эффект антин монопольных мер. Ведь антимонопольные меры рассчитаны, в сущности, именно на оценку текущей или прошлой ситуации с точки зрения их будун щих последствий. Но эти последствия, Ч как, наверное, хорошо представн ляют себе все, кто знаком с австрийской традицией, в частности с трудами Фридриха Хайека, Ч последствия наших действий очень сложно, а порой просто невозможно предсказать со всей определенностью. Здесь кроется главная, на мой взгляд, проблема антитраста. Она заключается не просто в неопределенности формулировок законодательных норм, но и в невозн можности дать с позиций антимонопольных законов четкую, адекватную оценку эффектов экономических действий. Можно приводить и конкретные примеры расплывчатости нашего законодательства (которое при этом дон вольно детализированное и уж во всяком случае гораздо более подробное, чем, к примеру, американский Акт Шермана). И тем не менее известно, что, невзирая на возросшую степень детализированность законодательства, проблемы с его применением и с ведением экономической деятельности согласно его предначертаниям все равно возникают.

Истербрук Ф. Пределы антимонопольного правоприменения // Экономическая политика.

20 0. № 40.

Александр ВЕРЕЩАГИН Известно также, что существует два основных метода антимонопольного регулирования: запреты per se и так называемое правило взвешенного подн хода. В последнее десятилетие на первый план в регулировании все чаще выходит это правило. Запреты per se считаются устаревшим методом рен гулирования, если можно так выразиться, и судьи все чаще начинают исн пользовать экономический анализ в рамках взвешенного подхода. Это ведет к тому, что судьям, в общемнто, приходится все в большей степени становиться экспертами по экономическим вопросам, причем экспертами довольно высокого уровня, тогда как при действии запретов per se от них требовалось гораздо меньше усилий, поскольку считалось достаточным прон сто установить, что конкретный случай и есть пример той практики, которая уже была осуждена и является незаконной сама по себе. То есть дело свон дилось к довольнонтаки механическому применению запретов. А когда речь идет о правиле взвешенного подхода, то требуется взглянуть на возникшую в конкретном деле ситуацию с точки зрения долгосрочных эффектов: спон собствует ли она максимизации общественного богатства и тому подобным столь же абстрактным целям. Дело это весьма непростое, и потому работа судей стала гораздо более сложной в результате такого, казалось бы вполне позитивного, изменения в законодательном регулировании Ч перехода от запретов per se к правилу взвешенного подхода.

Правило взвешенного подхода Ч это, как уже было сказано, подход к делу с точки зрения некой цели, то есть телеологический подход. Он, разумеется, требует рассмотрения конкретной ситуации и применения к ней нормы зан кона в соответствии с определенными правилами толкования. Как известно, в науке права существуют различные правила толкования, но при этом не все отдают себе отчет в том, в российской правовой системе четкая формула толкования отсутствует. Иными словами, отсутствует ясный алгоритм отнон сительно того, как следует толковать закон. Безусловно, в юриспруденции уже давно был выработан ряд приемов или способов толкования: есть букн вальное толкование, есть толкование историческое и систематическое, а есть толкование с точки зрения цели, которое иначе именуют как раз телеолон гическим. Но в каком порядке и в каких случаях их надо применять Ч не вполне понятно, а лучше сказать Ч вообще непонятно.

Коль скоро во главу угла ставится цель законодательства, то логично обратиться к телеологическому толкованию. Оно требует от судьи взглянуть на ситуацию глазами законодателя, который сформулировал в законе (порой неявно, а всего лишь подразумеваемым образом) некую общую цель, а затем вынести решение в соответствии с этой целью. Стоит отметить, что телеолон гическое толкование уже не пользуется большим влиянием в современном англонамериканском праве. Этот принцип или прием был сформулирован во времена Елизаветы I в конце XVI века в известном деле Хейдона (Heydon case). Там он назывался правилом исправления зла (mischief rule). Это правило предполагает, что судья должен активно способствовать достижен нию законодательных целей (что мы, собственно, и наблюдаем постоянно в делах антитраста, решаемых под вывеской правила взвешенного подхон да). Формулировка же такова: cудьям следует рассмотреть, какое средство Парламент изыскал и назначил для лечения общественного недуга, ли затем долг судьи состоит в том, чтобы дать такое толкование, которое подавило бы зло, принесло бы успех этому средству и подавило бы наималейшие ухищрения и уклонения, направленные к продолжению зла... придало бы силу и действенность средствам исправления и защиты, согласно истиннон му намерению создателей акта. То есть судья здесь выступает не столько 128 Антитраст, определенность права и судебный прецедент как судья, а, скорее, как политик нижестоящего уровня, которому необн ходимо претворить в жизнь абстрактную законодательную, политическую цель, следуя принципу целесообразности. Конечно, принцип целесообразнон сти Ч это один из тех мотивов, которым руководствуется судейское мнение.

Но он не единственный, и с ним конкурируют другие мотивы, в качестве которых теория права называет справедливость и взвешенность. Считается, что в природе права (и здесь следует сослаться на труды Хайека и на труды русского правоведа, во многом предтечи Хайека, Ч Б. Н. Чичерина), в осн нове права лежат именно принципы разумности и справедливости и что истинное право Ч это частное право, исходящее из принципа формального равенства, который согласуется и с принципом справедливости, поскольку справедливым признается то, что одинаково прилагается ко всем3. В то же время те отрасли права, где господствует целесообразность (прежде всего отрасли публичного права и смешанные отрасли, где публичнонправовое начало преобладает, Ч одним из таковых является антитраст), этому принцин пу не вполне соответствуют, поскольку в них целесообразность берет верх над соображениями взвешенности и справедливости. И с этой точки зрения остается еще открытым вопрос, заслуживают ли они называться правом в полном смысле этого слова.

Таким образом, налицо проблема: как можно ограничить судейский прон извол в делах антитраста и можно ли вообще это сделать Следует принять во внимание, что декларируемая общая цель антитраста Ч достижение макн симального общественного богатства, или лэффективность. Эта цель чрезн вычайно расплывчата. Здесь уместно процитировать Джереми Уолдрона, кон торый в своей статье, посвященной именно неясности в праве, писал так:

Термин лэффективность используется для того, чтобы охарактеризовать оптин мальность по Парето, максимизацию богатства, использование критерия Калдоран Хикса, максимизацию полезности в духе традиции Бентама, а также эффективное саточки зрения затрат проведение публичной политики (cost-effective pursuit of public policy)4.

Таким образом, по Уолдрону, мы имеем по меньшей мере пять конкун рирующих пониманий этой глобальной цели Ч эффективности. Как и чем следует ограничить судейский произвол в случаях, когда применяется антимон нопольное законодательство, преследующее эту глобальную цель Ведь мы не можем достоверно предсказать, какие практики являются или окажутся в бун дущем эффективными при постоянно изменяющихся экономических услон виях. В этом, как мне представляется, и заключается основной пафос статьи Фрэнка Истербрука, которая вполне укладывается в австрийскую традицию экономической мысли. Итак: можно ли ограничить произвол судов в антимон нопольных делах, и если можно, то как Предлагается, в качестве одного из возможных решений, судебный прецедент. В таком случае следует выяснить, чем прецедент вообще может помочь правоприменению. Обычно он помогает тем, что придает последнему большую предсказуемость, поскольку будущие дела должны решаться различными судами не вразнобой, а более или менее в соответствии с прежними решениями (желательно в строгом соответствии, но зачастую все же с некоторыми отклонениями). В этом, собственно, и зан ключается знаменитый принцип stare decisis Ч стоять на решенном.

Чичерин Б.Н. Философия права. СПб: Наука, 998 (по изданию 900 г.). С. 88.

Waldron J. Vagueness in Law and Language // Californian Law Review. 994. Vol. 82. No 3.

P. 5 6.

Александр ВЕРЕЩАГИН Проблема конкретно с антитрастом состоит в том, что в делах подобного рода прецедентное регулирование помогает не лучшим образом. Ведь прен цедент действует по аналогии. Представим на месте судей себя. Мы сравнин ваем нашу ситуацию с некоторыми ситуациями из прошлого, отраженными в прежних решениях судов. Мы вникаем в сходства и различия между этими ситуациями Ч прецедентной и нашей ситуацией, и на поверку оказывается, что в сложных экономических спорах какоеннибудь различие можно найти практически всегда. Двух абсолютно одинаковых ситуаций не бывает. Но этого мало: в антимонопольных делах огромную роль играет чисто субън ективная оценка судьей значимости тех или иных привходящих факторов и различий, которые присутствуют в каждом конкретном деле. Он может придать большее значение одному фактору и сравнительно меньшее другон му Ч в зависимости от того, какой теорией он руководствуется, каковы его экономические взгляды. В зависимости от этого он может решить это дело тем или иным образом. К сожалению, в антимонопольных спорах сплошь и рядом возможность быстро и достоверно проводить аналогию между ден лами отсутствует. В этом отношении прецедент действительно создает ситун ацию, при которой возможно два варианта развития событий: либо непран вильно решенное дело станет для судей неким эталоном, который они начнут тиражировать, бездумно прикладывая его к будущим ситуациям, либо, если они, напротив, захотят этот прецедент обойти, то у них будет больше, чем в других отраслях права (особенно в традиционных отраслях частного права, в гражданском праве), возможностей отыскать различия и обойти неудобн ный прецедент. Для этого им необходимо осуществить процедуру, которая в общем праве именуется distinguishing (различение между делами), указав на то, что дело, которое они в данный момент рассматривают, не совсем такое, как более ранние дела, и потому они, судьи, не обязаны следовать этим прецедентам. Характер антимонопольных разбирательств таков, что дает для этого полный картнбланш.

Pages:     | 1 | 2 |    Книги по разным темам