Процедура банкротства застройщика: какие дивиденды могут получить инвесторы?

Вид материалаДокументы

Содержание


Распоряжение имуществом должника
Мировое соглашение
Подобный материал:
Процедура банкротства застройщика: какие дивиденды могут получить инвесторы?


Сразу же стоит откровенно сказать, что тяжело говорить о получении дивидендов для инвестора вложившего денежные средства в строительство объекта недвижимости в нынешних условиях глобального кризиса строительной отрасли, вследствие которого происходит затягивание сроков строительства и невыполнение обязательств застройщиками по заключенным строительным договорам.


Мировой финансовый кризис, практическое отсутствие ипотечного кредитования, снижение цен на недвижимость привело к тому, что многие застройщики не в состоянии осуществить реализацию своих проектов и завершить их строительство. При этом перед многими застройщиками стал вопрос своевременного и надлежащего выполнения своих обязательств перед инвесторами по строительным договорам, предметом которых являлась передача соответствующих площадей в будущем объекте недвижимости. Кроме того, стал вопрос возврата кредитных средств на строительство объекта, которые ранее так щедро выдавались банками. В связи с этим состоятельность многих застройщиков и их способность в дальнейшем продолжать строительную деятельность (тем самым выполняя обязательства перед инвесторами) стали довольно сомнительными, вследствие чего многие из них могут столкнуться с неприятной процедурой банкротства.

Определение «банкротства» содержится в ст.1 Закона Украины «О возобновлении платежеспособности должника или признание его банкротом» от 14.05.1992 г. № 2343-XII (далее – Закон о банкротстве), согласно которой банкротство - признанная хозяйственным судом несостоятельность должника возобновить свою платежеспособность и удовлетворить признанные судом требования кредиторов не иначе как через применение ликвидационной процедуры.

Для начала следует рассмотреть альтернативные варианты внесудебного «оздоровления» застройщика с целью выполнения им обязательств перед инвестором, тем более, что данные варианты будут более приемлемы для инвестора так как будет существовать реальная возможность получить свои заветные квадратные метры.

Согласно ст. 3 Закона о банкротстве учредители (участники) должника - юридического лица, владелец имущества, центральные органы исполнительной власти, органы местного самоуправления в пределах своих полномочий обязаны принимать своевременные меры для предупреждения банкротства предприятия-должника.

Владельцем имущества должника государственного или частного предприятия, учредителями (участниками) должника - юридического лица, кредиторами должника, другими лицами в пределах мер по предупреждению банкротства должника может быть оказана финансовая помощь в размере, достаточном для погашения обязательств должника перед кредиторами, в том числе обязательств относительно уплаты налогов и сборов (обязательных платежей) и возобновления платежеспособности должника (досудебная санация). Аналогичная по своему содержанию норма содержится в ст. 211 Хозяйственного кодекса Украины.

Какие же меры можно предпринять для избежания банкротства застройщика? Одним из вариантов может быть государственная поддержка застройщика с целью выполнения им своих обязательств перед инвесторами.

Так, недавно вступивший в силу Закон Украины «О предотвращении влияния мирового финансового кризиса на развитие строительной отрасли и жилищного строительства» от 25.12.2008 г. № 800-VI (далее – Антикризисный закон 800-VI) содержит в себе нормы относительно организационных мер по решению проблем в сфере жилищного строительства, в частности выкупа у застройщиков и/или финансовых учреждений нереализованного жилья в объектах строительства, которые сооружались с привлечением средств физических лиц в случае невозможности застройщиков продолжать строительство жилья в связи с недостаточным объемом средств для формирования фондов социального и служебного жилья. Следует отметить, что данная норма носит декларативный характер и ее практическая ценность на сегодняшний день остается под сомнением.

Также, для примера государственной поддержки инвесторов пострадавших от недобросовестного застройщика следует отметить историю с вкладчиками группы компаний «Элита-Центр». Киевский городской совет утвердил порядок возмещения инвестиций вкладчикам, пострадавшим в строительной афере группы компаний «Элита-центр», в соответствии с которым предусмотрена компенсация инвесторам за счет использования земельных участков, имущества и средств, принадлежащих «Элита-Центр», а также за счет проведенных инвестиционных конкурсов по строительству домов с выделением в них жилья вкладчикам.

Однако наиболее выгодным вариантом для застройщика будет привлечение частного инвестора для реализации проекта, завершения строительства, ввода объекта недвижимости в эксплуатацию и выполнения обязательств перед инвесторами путем передачи соответствующих площадей в построенном объекте недвижимости.

При этом условия привлечения инвестора будут зависеть от финансовой состоятельности застройщика, степени готовности объекта недвижимости, дальнейшего распределения результатов в совместных проектах и совместной деятельности по завершению строительства объекта.

Среди способов привлечения инвестора можно выделить продажу застройщиком объекта незавершенного строительства с целью завершения строительства и передачи объектов инвестирования (квартир, нежилых помещений) физическим и юридическим лицам. Так, согласно ст. 3 Антикризисного закона 800-VI субъектам хозяйственной деятельности, которые осуществляют строительство (застройщикам), разрешается проводить государственную регистрацию права собственности в бюро технической инвентаризации на объекты незавершенного строительства и их части с целью последующей продажи или передачи в ипотеку (более подробно процедуру распоряжения объектом незавершенного строительство мы рассматривали в журнале Строительная деятельность № 22-2008 г. «5 способов распорядится недостроем и правами на землю под ним»).

Теперь, рассмотрим ситуацию когда процедуры банкротства застройщика все таки не удалось избежать. Статья 4 Закона о банкротстве выделяет четыре стадии судебной процедуры банкротства:


- распоряжение имуществом должника;

- мировое соглашение;

- санация (возобновление платежеспособности должника);

- ликвидация банкрота

В первую очередь следует отметить, что дела о банкротстве подведомственные хозяйственным судам и рассматриваются ими по месту нахождения должника (ч.1 ст. 6 Закона о банкротстве, ст. 12 Хозяйственного процессуального кодекса). Основанием для начала судебного производства по делу о банкротстве является заявление, которое может быть подано должником или самим кредитором. Требования к письменному заявлению о возбуждении дела о банкротстве содержатся в ст. 7 Закона о банкротстве. Также заявление должно отвечать требованиям, определенным в ст. 54 Хозяйственного процессуального кодекса Украины. При этом, согласно ч.3 ст.6 Закона о банкротстве дело о банкротстве возбуждается хозяйственным судом, если бесспорные требования кредитора (кредиторов) к должнику совокупно составляют не менее трехсот минимальных размеров заработной платы, которые не были удовлетворены должником на протяжении трех месяцев после установленного для их погашения срока, если другое не предусмотрено этим Законом.

Здесь важно отметить два момента: первое - это то, что бесспорность требований кредитора (инвестора) должна быть подтверждена. Согласно ст.1 Закона о банкротстве бесспорные требования кредиторов это требования кредиторов, признанные должником, другие требования кредиторов, подтвержденные исполнительными документами или расчетными документами, по которым в соответствии с законодательством осуществляется списание средств из счетов должника. Второй момент непосредственно связан с тем, что для участия в деле о банкротстве кредитору необходимо обладать денежными требованиями к должнику. Согласно ст.1 Закона о банкротстве - должник – это субъект предпринимательской деятельности, неспособный выполнить свои денежные обязательства перед кредиторами, в том числе обязательства относительно уплаты страховых взносов на общеобязательное государственное пенсионное страхование и другие виды общеобязательного государственного социального страхования, налогов и сборов (обязательных платежей), на протяжении трех месяцев после наступления установленного срока их уплаты.

В связи с этим возникает ряд вопросов о том, при каких обстоятельствах инвестор (кредитор) приобретает соответствующее право. По общему правилу инвестор имеет право на получение определенного объекта недвижимости (квартиры или нежилого помещения), т.е. его требования носят не денежный характер. Однако данные требования могут быть преобразованы в денежные.

В соответствии со ст. 526 Гражданского кодекса Украины обязательство должно исполняться должным образом в соответствии с условиями договора и требованиями этого Кодекса, других актов гражданского законодательства, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или другими требованиями, которые обычно ставятся. Применительно к строительной деятельности это означает, что застройщик, получивший финансирование от инвестора, обязан обеспечит своевременное проведение строительных работ и принятие в эксплуатацию законченного строительством объекта. И если он эти обязательства не исполняет, то должен нести ответственность.

Так, если речь идет о неисполнении застройщиком строительного договора, например договора долевого участия в строительстве, инвестиционного договора, договоров подряда, поручения и т.п. инвестору необходимо подать иск о расторжении договора и взыскании убытков, вызванных ненадлежащим выполнением застройщиком своих обязательств.

Следует отметить, что Антикризисным законом 800-VI законодатель довольно таки существенно ограничил право инвестора на расторжение вышеуказанных договоров в отношении объектов жилищного строительства. Так, ч.4 ст.3 Антикризисного закона 800-VI установлено, что до 1 января 2012 года запрещается расторжение физическими и юридическими лицами любых договоров, результатом которых является передача застройщиками завершенного объекта (части объекта) жилищного строительства при условии, что по таким договорам осуществлена оплата 100 процентов стоимости объекта (части объекта) жилищного строительства, кроме случаев, если такое расторжение осуществляется по согласию сторон. Данный запрет не применяется, если определенный срок принятия в эксплуатацию объекта строительства переносится более чем на 18 месяцев. Таким образом, инвестор в данном случае оказывается в невыгодном для себя положении.

В то же время, следует отметить, что гражданское законодательство предусматривает возможность расторжения договора не только физическими и юридическими лицами. Так, согласно ч.2 ст. 651 Гражданского кодекса Украины договор может быть изменен или расторгнут по решению суда по требованию одной из сторон в случае существенного нарушения договора другой стороной и в других случаях, установленных договором или законом. При этом существенным является такое нарушение стороной договора, когда в результате причиненного этим вреда другая сторона в значительной мере лишается того, на что она рассчитывала при заключении договора (в данном случае речь идет о своевременном завершении строительства). Доказать значительность вреда не оставит проблем, особенно когда застройщик не в состоянии исполнять свои обязательства по договору. Как видим, расторжение договора по решению суда не подпадает под запрет установленный Антикризисным законом 800-VI.

Инвесторам, которые не успели конвертировать свои имущественные требования в денежные можно попробовать обратится в суд с иском о признании права собственности на объект инвестирования (квартиру или нежилое помещение) в случае, если этот объект физически существует, т.е. было завершено строительство и объект недвижимости введен в эксплуатацию.

Следует также отметить, что инвесторам (кредиторам) целесообразно объединить свои требования к застройщику в процедуре банкротства тем самым получить дополнительное количество голосов в комитете кредиторов.

Так, согласно ст. 7 Закона о банкротстве кредиторы имеют право объединить свои требования к должнику и обратиться в суд с одним заявлением. Такое заявление подписывается всеми кредиторами, которые объединили свои требования. При проведении процедур банкротства интересы всех кредиторов представляет комитет кредиторов, созданный в соответствии с этим Законом.

Далее перейдем к рассмотрению непосредственно судебных процедур банкротства.

^ Распоряжение имуществом должника

Согласно ст.1 Закона о банкротстве распоряжение имуществом должника – это система мер относительно надзора и контроля по управлению и распоряжению имуществом должника, з целью обеспечения сохранности и эффективного использования имущественных активов должника и проведения анализа его финансового положения.

Распорядитель может быть назначен при вынесении судом определения о возбуждении дела о банкротстве. Если же при принятии заявления о возбуждении дела о банкротстве назначить распорядителя имуществом невозможно, распорядитель имущества назначается на подготовительном заседании. Распорядителем имущества может быть физическое лицо-субъект предпринимательской деятельности, которое имеет высшее юридическое или экономическое образование или владеет специальными знаниями, не является заинтересованным лицом относительно должника и кредиторов и имеет лицензию арбитражного управляющего, которая выдается согласно порядка установленного законодательством.

В свою очередь кредиторы имеют право предложить кандидатуру распорядителя имуществом, которая отвечает требованиям, предусмотренным этим Законом. Таким образом, инвесторам имеет смысл позаботиться чтобы распорядителем имущества было лицо, которое будет отстаивать их интересы в процедуре банкротства застройщика, поскольку без согласия распорядителя имуществом должник (застройщик) не может принимать решение о реорганизации (слиянии, присоединении, делении, выделении, превращении) и ликвидации, создании юридических лиц или об участии в других юридических лицах, создании филиалов и представительств, выплате дивидендов, проведении должником эмиссии ценных бумаг, выходе из состава участников должника юридического лица, приобретении у акционеров ранее выпущенных акций должника. Тем самым, у инвестора будет минимальная гарантия возврата своих денежных средств вложенных в строительство объекта недвижимости.

Следует отметить, что во время процедуры банкротства вводится мораторий на удовлетворение требований кредиторов. Согласно ст. 1 Закона о банкротстве под мораторий на удовлетворение требований кредиторов – это остановка выполнения должником денежных обязательств и обязательств относительно уплаты налогов и сборов (обязательных платежей), срок выполнения которых наступил до дня введения моратория, и прекращения мероприятий, направленных на обеспечение выполнения этих обязательств и обязательств относительно уплаты налогов и сборов (обязательных платежей), примененных до принятия решения о введении моратория.

Из данного определения следует, что мораторий распространяется на обязательства, которые являются денежными или связанные с оплатой налогов и сборов. Следовательно, мораторий не распространяется на требования, которые имеют не денежный характер.

Немаловажным в процедуре банкротства является проведение собрания кредиторов.

Согласно ст. 16 Закона о банкротстве участниками собраний кредиторов с правом решающего голоса являются кредиторы, требования которых включены в регистр требований кредиторов. Собрания кредиторов считаются правомочными независимо от количества голосов кредиторов, которые принимают участие в собраниях, если все кредиторы были в письменном виде поставлены в известность о времени и месте проведения собраний в соответствии с частью первой этой статьи.

Как уже было отмечено, инвесторам (кредиторам) целесообразно объединить свои требования к застройщику в процедуре банкротства, поскольку в соответствии с ч. 4 ст. 16 Закона о банкротстве во время проведения голосования в комитете кредиторов каждый член комитета имеет на собраниях кредиторов количество голосов, пропорциональное сумме требований кредиторов, включенных в регистр требований кредиторов кратной тысяче гривен.

К компетенции комитета кредиторов принадлежит принятие решения о:

- выборах председателя комитета;

- созыве собраний кредиторов;

- подготовке и заключение мирового соглашения;

- внесении предложений хозяйственному суду относительно продолжения или сокращения срока процедур распоряжения имуществом должника или санации должника;

- обращении к хозяйственному суду с ходатайством об открытии процедуры санации, признании должника банкротом и открытии ликвидационной процедуры, прекращении полномочий арбитражного управляющего (распорядителя имущества, управляющего санацией, ликвидатора) и о назначении нового арбитражного управляющего (распорядителя имущества, управляющего санацией, ликвидатора), предоставлении согласия на заключение арбитражным управляющим значительных соглашений должника или соглашений должника, относительно которых есть заинтересованность.

Решение собраний (комитета) кредиторов считается принятым большинством голосов кредиторов, если за него проголосовали кредиторы присутствующие на собраниях (комитете) кредиторов. Именно комитет кредиторов решает долю пассивов должника, а не индивидуально каждый кредитор относительно своей «части», хотя денежные требования последних и персонифицированы в общей массе обязательств.

Как видим преимущественное количество голосов позволит инвесторам использовать для защиты своих интересов вышеуказанные полномочия комитета кредиторов.

Санация

Согласно ст.1 Закона о банкротстве санация – это система мероприятий, которые осуществляются во время осуществления производства по делу о банкротстве с целью предотвращения признания должника банкротом и его ликвидации, направленная на оздоровление финансово-хозяйственного положения должника, а также удовлетворения в полном объеме или частично требований кредиторов.

Санация может осуществляться путем:

- кредитования;

- реструктуризации предприятия, долгов и капитала;

- изменения организационно-правовой и производственной структуры должника

Кроме того, мероприятиями по возобновлению платежеспособности застройщика могут быть:

- отсрочка и (или) рассрочка платежей или прощение (списание) части долгов, о чем заключается мировое соглашение;

- ликвидация дебиторской задолженности;

- продажа части имущества должника;

- обязательство инвестора о погашении долга (части долга) должника, в частности путем перевода на него долга (части долга) и его ответственность за невыполнение взятых на себя обязательств.

Вышеуказанный перечень не является исчерпывающим. То есть на данном этапе у застройщика появляется возможность привлечения дополнительных средств с целью дальнейшего выполнения своих обязательств по завершению строительства объекта недвижимости.

Так, согласно ст. 3 Антикризисного закона 800-VI установлено, что кредитно-финансовые учреждения осуществляют льготное кредитование субъектов хозяйственной деятельности, которые осуществляют строительство (застройщиков), для строительства жилья и других объектов строительства под залог ценных бумаг, имущественных прав и других активов.

При реструктуризации застройщика могут быть инициированы мероприятия направленные на увеличение платежеспособности застройщика, в частности ускорение взыскания дебиторской задолженности у контрагентов, увеличение уставного капитала предприятия-застройщика, предоставление поручительств со стороны учредителей или иных лиц, изменение в структуре задолженности путем фактического обмена части задолженности на долю или акции предприятия-застройщика.

Согласно ст. 17 Закона о банкротстве комитет кредиторов принимает решение о согласовании кандидатуры управляющего санацией, выбор инвестора (инвесторов), одобрении плана санации должника.

Кандидатуры управляющего санацией и инвестора (инвесторов) могут быть предложены комитету кредиторов любым из кредиторов, представителем органа, уполномоченного управлять имуществом должника. Управляющим санацией может быть предложено лицо, которое выполняло полномочие распорядителя имущества, или руководитель предприятия, если на это есть согласие комитета кредиторов и (или) инвесторов.

Управляющий санацией имеет право:

- распоряжаться имуществом должника с учетом ограничений, предусмотренных этим Законом;

- заключать от имени должника мировое соглашение, гражданско-правовые, трудовые и другие соглашения;

- подавать заявления о признании соглашений, заключенных должником, недействительными.

В то же время инвесторам (кредиторам) следует иметь ввиду, что управляющий санацией в трехмесячный срок с дня принятия решения о санации имеет право отказаться от выполнения договоров должника, заключенных до возбуждения производства по делу о банкротстве, не выполненных полностью или частично, если:

- выполнение договора наносит ущерб должнику;

- договор является долгосрочным (свыше одного года) или рассчитанным на получение позитивных результатов для должника в долгосрочной перспективе, кроме случаев выпуска продукции с технологическим циклом, больше сроков санации должника;

- выполнение договора создает условия, которые препятствуют возобновлению платежеспособности должника.

Сторона договора, относительно которого принято решение управляющим санацией об отказе от его выполнения, имеет право в тридцатидневный срок со дня принятия решения управляющим санацией требовать в установленном порядке возмещения убытков, которые возникли в связи с отказом от выполнения договора, в процедуре производства по делу о банкротстве.

^ Мировое соглашение

Адекватной мерой для возобновления платежеспособности застройщика является заключение мирового соглашения.

Согласно ч.1 ст. 35 Закона о банкротстве под мировым соглашением в деле о банкротстве понимается договоренность между должником и кредиторами относительно отсрочки и (или) рассрочки, а также прощения (списание) кредиторами долгов должника, которая оформляется соглашением сторон.

Мировое соглашение может быть заключено на любой стадии производства по делу о банкротстве. При этом, решение о заключении мирового соглашения от имени кредиторов принимается комитетом кредиторов большинством голосов кредиторов - членов комитета и считается принятым при условии, что все кредиторы, требования которых обеспечены залогом имущества должника, выразили письменное согласие на заключение мирового соглашения.

В соответствии со ст. 37 Закона о банкротстве мировое соглашение заключается в письменной форме и подлежит утверждению хозяйственным судом, о чем указывается в определении хозяйственного суда о прекращении производства по делу о банкротстве.

Данный способ «оздоровления» применяется в случае, если временные трудности у застройщика не повлияют в целом на выполнение им обязательств перед инвесторами и в дальнейшем застройщик сможет рассчитаться по своим долгам. Хотя на практике банки кредитовавшие застройщика, у которых, как правило, есть преимущество в виде обеспеченных залогом требований не идут на подписание мирового соглашения.

Ликвидационная процедура

Если санация не дала результатов или не проводилась, не было заключено мировое соглашение, хозяйственный суд принимает постановление о признании должника (застройщика) банкротом и открытия ликвидационной процедуры.

С этого дня прекращаются полномочия органов управления банкротом и наступают последствия, предусмотренные чч. 1,2 ст. 23 Закона о банкротстве.

Следует отметить, что в процессе ликвидационной процедуры все требования кредиторов удовлетворяются в порядке очередности. При этом требования каждой следующей очереди удовлетворяются после полного погашения требований предыдущей очереди.

Так, согласно ст.31 Закона о банкротстве средства, полученные от продажи имущества банкрота, направляются на удовлетворение требований кредиторов, в порядке, установленном этой статьей. При этом в первую очередь удовлетворяются:


- требования, обеспеченные залогом;

- требования относительно выплаты задолженности по заработной плате;

- расходы Фонда гарантирования вкладов физических лиц, которые связаны с приобретением им прав кредитора относительно банка;

- требования кредиторов по договорам страхования;

- расходы, связанные с производством по делу о банкротстве в хозяйственном суде и работой ликвидационной комиссии.

Во вторую очередь удовлетворяются требования, которые возникли из обязательств банкрота перед работниками предприятия-банкрота, кроме тех которые были удовлетворены в первую очередь.

В третью очередь удовлетворяются требования относительно уплаты налогов и сборов (обязательных платежей).

В четвертую очередь удовлетворяются требования кредиторов, не обеспеченные залогом в том числе и требования кредиторов, которые возникли по обязательствам в процедуре распоряжения имуществом должника или в процедуре санации должника;

В пятую очередь удовлетворяются требования относительно возвращения взносов членов трудового коллектива в уставной фонд предприятия;

В шестую очередь удовлетворяются другие требования.

И самое главное - требования, не удовлетворенные в связи с недостаточностью имущества, считаются погашенными.

Таким образом, возможность удовлетворения требований инвесторов от продажи имущества застройщика-банкрота довольно призрачна. Тем более, что, как правило, застройщик для реализации проектов строительства привлекает значительное количество кредитных средств от банков, возврат которых в свою очередь обеспечивается залогом имущества застройщика.

Следует также отметить, что на практике многие мелкие застройщики, которые заключили строительные договора с инвестором, в последующем не осуществляют предпринимательскую деятельность по строительству объекта недвижимости или вообще исчезают. Особенно данная практика была распространена до введения моратория на заключение инвестиционных договоров в строительстве. Напомним, что согласно ст. 4 Закона «Об инвестиционной деятельности» от 18.09.1991 № 1560-XII «объектами инвестиционной деятельности не могут быть объекты жилищного строительства, финансирование сооружения которых осуществляется с использованием негосударственных средств, привлеченных от физических и юридических лиц, в том числе в управление. Инвестирование и финансирование строительства таких объектов может осуществляться исключительно через фонды финансирования строительства, фонды операций с недвижимостью, институты совместного инвестирования, негосударственные пенсионные фонды, которые созданы и действуют согласно законодательства, а также через выпуск беспроцентных (целевых) облигаций, по которым базовым товаром выступает единица такой недвижимости».

В данном случае в соответствии со ст. 52 Закона о банкротстве, если гражданин-предприниматель - должник либо руководящие органы должника - юридического лица отсутствуют по их местонахождению, либо в случае непредоставления должником на протяжении года в органы государственной налоговой службы согласно законодательства налоговых деклараций, документов бухгалтерской отчетности, а также при наличии других признаков, которые свидетельствуют об отсутствии предпринимательской деятельности должника, заявление о возбуждении дела о банкротстве отсутствующего должника может быть подано кредитором независимо от размера его требований к должнику и срока выполнения обязательств.

В свою очередь хозяйственный суд в двухнедельный срок со дня вынесения решения о возбуждении производства по делу о банкротстве отсутствующего должника выносит постановление о признании отсутствующего должника банкротом, открывает ликвидационную процедуру и назначает ликвидатором инициирующего кредитора при согласии последнего.

В заключении хотелось отметить, что в условиях финансовой нестабильности застройщику и инвестору необходимы согласованные действия, конечным результатом которых станет выполнение застройщиком своих обязательств перед инвестором. В противном случае, банкротство застройщика может обернуться для инвестора участием в долгих и затратных судебных процедурах. Кроме того, несостоятельность застройщика не позволит инвестору достигнуть ожидаемого результата в виде получения определенных денежных средств (не говоря уже о выполнении застройщиком обязательств по завершению строительства объекта недвижимости). Следует также учитывать, что на сегодняшний день в Украине в отношении строительной отрасли в целом еще велика экономическая неопределенность и сильны пессимистические ожидания.