Ю. А. Тихомиров автор многих фундаментальных исследований в области теории государства и права, теории управления, конституционного и административного права. Научную деятельность сочетает с активной законотворческой
| Вид материала | Закон |
- Программа вступительного экзамена в магистрату по теории государства и права принята, 309.33kb.
- Утверждено на заседании кафедры теории государства и права и конституционного права, 2818.8kb.
- Программа по дисциплине «теория государства и права», 205.22kb.
- Программа государственного экзамена по дисциплине теория государства и права, 192.52kb.
- Самостоятельная работа 24 Общая трудоемкость 72 Врезультате изучения дисциплины студент, 133.03kb.
- «Юриспруденция», 86.53kb.
- Программа вступительного экзамена в магистратуру по направлению юриспруденция, 333.24kb.
- Врамках конференции предлагается обсудить вопросы по следующей тематике: Теория государства, 68.83kb.
- Врамках конференции предлагается обсудить вопросы по следующей тематике: Теория государства, 37.39kb.
- Вопросы к государственному экзамену по теории государства и права (2012г.), 34.55kb.
4. Правовые семьи религиозно-нравственной ориентации. Исламское право
Не менее полумиллиарда людей на земном шаре живут под воздействием принципов исламского права. Его кажущаяся старомодность не должна вводить в заблуждение относительно устойчивости и влияния. Исследователи гдубоко раскрыли религиозно-этнические корни исламского права, которые проявляют себя в той или иной степени в странах мусульманского мира. Отсылая к специальным работам в данной области1, дадим лишь краткую характеристику мусульманского права.
Наиболее яркой чертой мусульманского права является его откровенно религиозное содержание. Оно влияло на природу и источники этой правовой семьи, на способы регулирования общественной жизни. Мусульманское право является совокупностью норм, порожденных религиозно-этическими постулатами и ценностями. Собрание изречений пророка Мухаммеда выступает главным источником права, и его заповеди, поучения, предписания, ритуалы приобрели смысл юридических обязанностей. Правда, им не хватает европейской структурированности, строгости и точности, неясны и правовые последствия их исполнения или неисполнения. Но общее социально-психологическое послушание гарантирует незыблемость подобных правил поведения.
Исследователи отмечают большую роль толкователей Корана — проповедников и их учеников, ученых-юристов, религиозных судов. Очевидная "неподвижность" исламского права приобретает некоторую динамичность путем собирания и хранения суждений различных религиозно-правовых школ.
1 См.: Мусульманское право. (Структура и основные институты). М., 1984; Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 445—460.
Поэтому проблема нормативно-логического оформления права многие века не возникала в странах мусульманского мира. Лишь с середины прошлого века начинаются кодификационные работы, и торговые кодексы, кодексы торгового мореплавания, гражданско-процессуальные кодексы формируются по модели французского гражданского законодательства. И здесь колониальный тип отношений предопределял соответственно влияние системы континентального и реже общего права.
В начале XX в. кодификация распространяется на сферы семейного и наследственного права. А с середины нынешнего века заметно интенсивнее развиваются конституционное и административное право, система светского судоустройства. Особенно это наблюдается в Турции. Влияние общемировых тенденций правового развития проявляется и в мусульманском мире. Естественно, эти проявления, равно как и мера традиционно-мусульманских принципов и норм, неодинаковы в различных странах.
Весьма показательны в этом плане Положения Конституции Исламской Республики Иран, принятой в 1979 г. и обновленной в 1989 г. Статья 2 гласит: Исламская Республика — это система правления, основанная на вере в:
1) единого Бога, в то, что он устанавливает законы шариата и что человек должен покоряться его воле;
2) божественные откровения и их основополагающую роль в толковании законов;
3) страшный Суд и его конструктивную роль в человеческом совершенствовании на пути к Богу.
Глава о правах народа как бы растворяет каждого в иранском этносе. Ст. 57 устанавливает, что управление осуществляется законодательной, исполнительной и судебной властями под контролем имама.
Исследователи исламского права единодушны в оценке ислама одновременно как веры и доктрины государства, а права — в собственном и религиозном смысле. Такая универсальная характеристика ислама и его нормативных предписаний не исключает специфики мусульманского права в отдельных странах. Так, в ряде стран Юго-Восточной Азии почти нет парламентских институтов. В Афганистане распространены два основных направления ислама — суннизм и шиизм, которые по-разному трактуют пророка и ритуальные бытовые и социальные правила. Соответствующие морально-этические принципы и нормы ислама проникают, пронизывают нормы афганского права. Но в отличие от большинства стран, где законодательство европейского образца сформировалось под влиянием метрополий, в Афганистане оно оформилось после получения независимости s 1919 г. Торговый кодекс 1955 г. копировал Торговый кодекс Турции 1926 г., созданный по европейскому образцу, Конституция 1964 г. отражала влияние конституционного права Франции, ФРГ.
Постепенно сужается поле применения религиозных и обычных норм, особенно в 70—80-х гг. под влиянием Закона о земельной
реформе 1975 г., Уголовного кодекса 1976 г., Гражданского кодекса 1976 г., Торгового кодекса 1975 г. Однако обилие совместных общественно-государственных постановлений, актов министерств (действует Закон об общих принципах организации и деятельности министерств) не отражало консервативного уклада жизни в Афганистане и реального уровня сознания и поведения людей. В стране разразился затяжной кризис1.
Изучение современных источников мусульманского права, текстов законодательных актов свидетельствует о большей степени их сходства с европейским правом. Но внешнее сходство не устраняет внутренних, нравственно-религиозных источников, которые по-прежнему устойчиво определяют поведение людей.
Дальневосточная правовая семья. Данная семья столь же своеобразна, сколь и долговечна. Ее многовековое существование объясняется во многом собственными историческими корнями с длительной изоляцией от зарубежного права. Глубокие нравственно-религиозные истоки оказались столь устойчивыми, что даже "европеизация" и "американизация" правовой семьи дальневосточных стран не смогла коренным образом изменить их природу. По-прежнему внутренние этические ценности и традиционная саморегуляция действуют как бы внутри, в оболочке правовых норм. Ученые-компаративисты глубоко исследовали специфику дальневосточной правовой семьи (Китай, Япония, Корея, Монголия, страны Индокитая, Малайзия, Бирма и др.), но не без оснований сделали акцент на анализе правовых систем Китая и Японии. И мы последуем за пояснениями и характеристиками Р. Давида2.
Китайское право отличается своим мировоззренческим подходом к праву. Если весь мир является гармонией космоса, земли и человека, то и люди должны следовать естественному порядку. Конфуцианство породило устойчивую веру в соблюдение нравственно-религиозных правил и пренебрежение к праву как "внешнему принуждению". Поиск согласия, компромисс, преодоление собственных ошибок привели к игнорированию права как строгих логических и формальных норм, суды, юридические профессии и школы не ценились. И лишь школа легистов (III в. до н. э.) в период острых междуусобиц проповедовала необходимость подчинения людей закону — и правителей, и подданных. Но ее идеи не укрепились в сознании китайцев и в практике.
Конфуцианство продолжало господствовать, и по-прежнему немногочисленные правовые акты оставались в стране, а в спорных ситуациях руководствовались правомочными правилами. И лишь явное их нарушение давало повод обращаться в суд или к администраторам.
Лишь провозглашение в Китае в 1911 г. республики дало толчок кодификации. Гражданский, Земельный и иные кодексы в 20— 30-х гг. готовятся по образцам европейских законов, в большей сте-
1 См.: Сана М. Ислам и право: проблема взаимоотношения в афганском обществе (теоретико-правовой аспект). Автореф. канд. дисс. СПб, 1995. 2 См.: Давид Р. Указ. соч. С. 437—462.
пени системы континентального права. Следующий этап — провозглашение в 1949 г. Китайской Народной Республики, когда отменяются ранее действовавшие законы и создаются новые, по "советской модели". Реорганизуется система судов и других государственных институтов.
С конца 60-х гг. наступает период "культурной революции", когда вновь отбрасывается принцип законности. Партийные директивы, чистки кадров заменяют правовые нормы и правопорядок. С середины 70-х гг. провозглашается и более двух десятилетий проводится курс на правовую регламентацию хозяйственных и иных отношений. Появляется новая Конституция (1982 г.), Законы об организации Всекитайского собрания народных представителей, местных собраний, избирательный закон, Законы о судах, о народной прокуратуре, Уголовный кодекс, положения об адвокатуре и нотариате.
Интенсивно развивается законодательство в сфере экономики. Вступают в действие Законы о хозяйственном договоре, совместных предприятиях, иностранных инвестициях, свободных экономических зонах и другие, дающие простор развитию рыночных отношений в экономике1. Влияние иностранного права становится несомненным.
И в то же время стратегия особого пути Китая выражается в сохранении многих институтов и норм традиционного социалистического права, особенно в сфере публичного права. Таково правовое обеспечение научно-технического прогресса, социалистической конкуренции, таковы акты о собраниях работников на государственных предприятиях, обновленные акты о местах заключения и др. В стране нет института частного права на землю. В "Законе об управлении землей" (1986 г.), "Законе КНР о сельском хозяйстве" (1993 г.) признается лишь государственная и коллективная собственность на землю, используемую крестьянами. Таковы же нормы "Общих положений гражданского права" (типа ГК). У крестьян есть право пользования и частичного распоряжения землей.
Японское право. И эта разновидность системы права имеет глубокие исторические корни. Обособленное положение и сильное влияние обычаев и традиций, ритуалов длительное время затрудняли воздействие правовых идей и концепций других государств. Лишь отношения с Китаем создавали некоторый "коридор влияния", и в Японии наблюдается тот же вакуум правовых школ и юридических профессий. Идеи права заменялись политико-этическими нормами: послушанием низших слоев — высшим, вассалов — сюзерену, личным предписаниям феодалов и военных. Особую роль играли и играют до сих пор правила внешне-приличного поведения — уступчивость, примирение, доброжелательность, патернализм, исключавшие внешнее давление на японцев. Саморегуляция и самоопределение почитаются очень высоко.
Перелом в правосознании и юридической жизни наступает с конца 60-х гг. прошлого века, когда на смену феодальному устрой-
1 См.: Китайская Народная Республика. Конституция и законодательные акты. М, 1984.
ству государства приходит более централизованное устройство. Интенсивные торговые связи и промышленный подъем потребовали привнесения идей и образцов "западного права". Переводятся на японский язык французские и германские кодексы, ощутимо влияние и английского права. К концу XIX в. вступают в действие Гражданский и Торговый кодексы, Конституция, дарованная императором, законы о делении страны на департаменты и коммуны.
После Второй мировой войны японское право испытывает сильнейшее влияние американского права "победителей" и строится во многом по его образцам. Принимается немало новых законов в сфере экономики и социального развития. От европейского права заимствуются идеи публичного и частного права. И тем не менее сфера правового регулирования остается не столь широкой, ибо японцы по-прежнему очень чувствительны к регулятивной силе традиций, норм, исторически предписанных для разных слоев населения. Мировые соглашения часто предпочитают процедурам разбирательства судебных споров.
В юридической науке Японии развиваются разные направления — и социология права демократической и нейтральной ориентации, и марксистские концепции, и консервативные правовые взгляды ученых юридического факультета Токийского университета, и приверженность европейским правовым школам. По мнению японских юристов, до Второй мировой войны право в Японии разделялось на семь отраслей — конституционное, административное, гражданское, торговое, уголовное и гражданско-процессуальное и уголовно-процессуальное. Затем появляются право социального обеспечения, хозяйственное право, выделяются подотрасли медицинского, образовательного права. По традиции правовой семьи континентальное право делится на публичное и частное. Закон, договоры, правительственные указы и иные акты являются основными источниками права1.
Африканская правовая семья охватывает правовые процессы на громадном континенте. Исторические племена и народности этого континента придерживались таких "вечных" источников регулирования жизни, как приверженность общности людей (рода, племени, семьи, селения) и почитание предков. Уважение и повиновение обычаям, по сути дела, исключало их нарушения во избежание "мести духов". Нерасчлененность — социальная и психологическая — обусловила акцент на обязанностях людей, причем скорее моральных, чем юридических. Субъективные права оставались неизвестными африканскому мышлению. А отсюда неразвитость вплоть до XX в. юридической науки, юридических профессий и учреждений.
Колонизация Африки в XIX в. внесла крупные перемены в жизнь континента. Давление и влияние права колониальных держав становилось доминирующим. Причем в странах франко-испано-португальской юрисдикции действовали постулаты "метрополия — колония" с некоторым признанием местных обычаев. Английское право
1 Подробнее см.: Инано Ц. Современное право Японии. М., 1981. С. 153—257.
допускало отношения по принципу более мягкого протектората. Обычное право вытеснялось и ограничивалось. Появлялись администраторы и судьи классического типа, получившие образование в западных странах.
Новый этап развития африканского права связан с получением государствами Африки независимости. И здесь примечательны две тенденции. С одной стороны, сохранялись почти без изменений прежние принципы, законы и иные акты, привнесенные из европейских систем. Устойчивость уклада жизни сказывалась и в данной сфере. С другой стороны, интенсивно развивается новое право молодых африканских государств, причем в русле стран социалистической и капиталистической ориентации. В юридических научных исследованиях 60—80-х гг. дуализм правового развития был проанализирован весьма обстоятельно1, касалось ли это модификаций публичного права (концепция партии — государства и др.) или более однозначного использования институтов частного права.
Современный этап развития африканской правовой семьи по-прежнему характеризуется "правовой многослойностью", но с более отчетливой тенденцией к оригинальным юридическим конструкциям и способам правовой регламентации. Сильнее сказывается и воздействие норм африканских межгосударственных объединений и институтов, а также общих норм международного права.
И все же следует отметить медленное и противоречивое использование идей демократии и рынка ввиду консерватизма сознания и уклада жизни населения. Скрытое или замаскированное навязывание африканским странам "западных моделей", финансирование и поддержка тех или иных режимов и лидеров пока скорее разрушают социальную и естественную среду Африки, мировосприятие, психологию и культуру ее народов. Внешние правовые формы нередко неэффективны из-за наполненности их традиционно-укладным содержанием.
Тем не менее общей тенденцией многих африканских стран является постепенное формирование общетерриториального права. В ходе этого процесса в 50—60-х гг. модифицируются или изменяются акты и целые отрасли, принимаются постановления, воспроизводящие нормы "общего права" и "права справедливости" Англии. Нередки случаи применения актов других стран. Так, в Восточной Африке ранее действовавший индийский Уголовный кодекс был заменен У К английской модели. Такова же судьба Закона 1959 г. о применении в Западном регионе Нигерии права Англии. С усилением роли конституционного права как фундамента государственной независимости нормы обычного, колониального и английского права преобразуются в нормы общетерриториального права. Его источники еще не сложились2.
Индийское право отличается глубочайшими религиозно-нравственными истоками. Индуизм признает первенствующую роль за-
См., например: Право в странах социалистической ориентации. М., 1979. 2 См.: Денисов В. Н. Системы права развивающихся стран. Киев, 1978. С. 122—256.
поведей и нравоучений для разных "каст" — слоев общества. Духовные книги служили важнейшими путеводителями людей и способствовали внедрению в их сознание и поведение представлений о справедливости, совести. Обычаи и решения каст, подкаст, общин служили разрешению споров. Послушание человека как части целого формировалось "изнутри", вследствие чего правовые нормы, судебные споры и прецеденты долгое время не играли заметной роли.
Английская колонизация Индии в XVI и XVIII вв. привела к сильному влиянию доктрины общего права. Но оно смягчалось признанием норм индусского права. И после провозглашения независимости Индии в 1947 г. страна стала развивать свою правовую систему. Конституция Индии, законы о браке и др. не только отменили многие нормы индусского права, но и дали толчок его обновлению и унификации. Правда, наличие ряда религий и устойчивых территориальных традиций, острые конфликты сдерживают данный процесс. И все же законодательная регламентация по линии штатов с их спецификой и федерации набирает силу.
Для публичного права характерна "многослойность", когда собственно конституционные нормы (с момента принятия Конституции 1950 г.) переплетаются с последующими конституционными поправками (их было 500, включая 12 приложений к Конституции), с решениями Верховного суда, принятыми в порядке конституционного контроля, с законами, имеющими конституционный характер, с обычаями. Федерация, построенная по территориально-языковому принципу, развивается в пестром нравственно-правовом аспекте.