Geum.ru

Владик Сумбатович Нерсесянц Общая теория права и государства учебник

Вид материалаУчебник
Подобный материал:
1   ...   28   29   30   31   32   33   34   35   36
Глава 6. Типология систем права: основные «правовые семьи» современности


1. Классификация систем права


2. Романо-германская правовая семья

1. Классификация систем права


В каждой стране действует свое право – своя национальная (национально-государственная) система позитивного права, имеющая свою специфику и индивидуальные особенности. Вместе с тем эти различные национальные системы пра-


Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 448


ва можно объединить в ряд групп (правовых общностей, типов), каждая из которых включает в себя несколько «родственных» (близких по своему генезису и правовым характеристикам) национальных систем права.


Известный французский юрист-компаративист Р. Давид, специалист в области сравнительного права (сравнительного изучения права, сравнительного правоведения), подобные группы однородных национальных систем позитивного права обозначил как «правовые семьи», «семьи систем права» [1]. Это наименование широко используется и в нашей литературе.


В своей классификации различных национальных систем позитивного права (и их объединения в соответствующие «правовые семьи», «семьи систем права») Р. Давид исходит из двух критериев, рассматриваемых и учитываемых в их совокупности: 1) юридико-технического критерия (источники права, структура действующего права, юридическая терминология, правовые принципы, концепции, конструкции, методы и практика работы юристов и т.д.) и 2) идеологического критерия (философские, политические и экономические принципы, мировоззрение и общественные идеалы, на которые опирается соответствующее национальное право). С учетом этих критериев им в начале 60-х годов была предложена следующая классификация «правовых семей современного мира»: 1) романо-германская правовая семья, 2) семья общего права, 3) семья социалистических систем права, 4) философские или религиозные системы.


Основные правовые семьи, согласно Р. Давиду, – это три первые группы. При этом он объединяет романо-германскую семью и семью общего права в «единую семью западного права» и говорит о «большой семье западного права», имея в виду то, что марксисты называют «буржуазным правом» [2]. А различные философские или религиозные системы (мусульманское право, индусское право, иудейское право, обычное право Африки и Мадагаскара, право стран Дальнего Востока и т.д.), по его оценке, полностью независимы друг от друга и не образуют семьи в полном смысле этого слова. По поводу этих философских или религиозных систем он замечает: «Можно даже усомниться в том, что они являются правом. В большинстве из них, если не во всех, акцент делается на обязанности, которые возлагаются на праведного человека, а понятие


Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 449


субъективного права отсутствует. Термин «право» употребляется в этих системах только за отсутствием лучшего термина. Тем не менее в повседневной практике он применяется весьма широко и без особых затруднений, так как комплекс норм, который содержат эти системы, а также свойственные им понятия и техника предназначены, по мнению приверженцев этих систем, выполнять роль, которая обычно возлагается на право» [3].


Существуют и другие подходы к классификации различных национальных систем права. Так, К. Цвайгерт и Г. Котц в своей классификации исходят из такого критерия, как «правовой стиль» национального права, который определяется пятью факторами: происхождением и эволюцией соответствующей системы права, своеобразием юридического мышления, специфическими правовыми институтами, природой источников права и способами их толкования, идеологическими особенностями. Исходя из этого, они объединяют различные системы права, обладающие единством «правового стиля», в следующие «правовые круги» (группы): романский, германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, исламский, индусский.


В советской юридической литературе [4] в 80-е годы была предложена классификация национальных систем права на основе сочетания марксистско-ленинских положений о социально-исторических, классовых типах права (рабовладельческого, феодального, буржуазного и социалистического) с названными подходами западных компаративистов.


В нашей современной учебной литературе в целом принята классификация «правовых семей» Р. Давида. Но имеются и определенные отличия. Так, если у Р. Давида «правовая семья» – это «семья систем права», то в нашей литературе под «правовой семьей» имеется в виду «семья правовых систем». Это получилось в результате русского перевода работы Р. Давида: слова «система права» переведены в виде «правовой системы». Под влиянием такого перевода многие авторы стали толковать «систему права» и «правовую систему» в качестве различных правовых категорий, рассматривая «правовую систему» как некое более широкое правовое явление, чем традиционное понятие «система права». Под «правовой системой» (применительно к отдельному национальному пра-


Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 450


ву) стали понимать совокупность всех правовых явлений и понятий, т.е. фактически все то, что в марксизме называется «юридической надстройкой», возвышающейся над «экономическим базисом». Некоторые стали говорить о «правовой системе в широком смысле» (т.е. в смысле «правовой семьи» у Р. Давида), которая объединяет несколько «правовых систем в узком смысле» (т.е. в смысле отдельного национального права).


Подобные трактовки «правовой системы» в качестве какого-то нового правового понятия, охватывающего все право (все правовые феномены и категории), по существу означают подмену общего понятия права неким довольно условным (и во многом – случайным) словосочетанием «правовая система». Попытки такой подмены, начавшиеся еще в советские времена, преследовали цель под ширмой новых словообразований сохранить существо официального советско-легистского правопонимания и с помощью подобных словесных новаций всячески противодействовать уже формировавшемуся в нашей науке юридическому (антилегистскому и антипозитивистскому) правопониманию.


Распространению в нашем сравнительном правоведении подобных представлений о «правовой системе» содействовали и такие факторы, как слабая разработанность общетеоретической основы этой дисциплины, традиционное господство в компаративистике (включая, за редким исключением, и западную компаративистику) позитивистских и легистских подходов к праву, пагубное «профессиональное» стремление компаративистов везде и всюду найти право, а если его нет, то выдать за «право» или хотя бы назвать «правом» что-то совсем другое, нечто неправовое, подменяющее право.


С позиций общей теории права и государства очевидно, что используемые в сравнительном правоведении (как, впрочем, и во всех остальных юридических дисциплинах) понятия имеют научно-правовой смысл только в рамках общего понятия права и лишь в той мере, в какой они являются надлежащими конкретизациями (применительно к предмету данной юридической дисциплины) этого общего понятия права. Ясно также, что распространенные в компаративистике словообразования «правовая семья», «семья систем права», «правовая система» (в узком или широком смысле) и т.д. – это вообще не понятия, а всего лишь условные названия для обозначения соответствующих (во многом четко не определенных) групп


Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 451


правовых (или нередко квазиправовых) феноменов [5]. И, пользуясь подобными условными наименованиями и сложившимися терминологическими обозначениями, не следует забывать, что суть дела не в названиях, а в понятийно-правовом смысле и содержании сравниваемых, группируемых и исследуемых объектов – различных национальных систем действующего (позитивированного) права.


Сравнительное изучение разных объектов (разных нормативно-регулятивных систем) является сравнительным правоведением (сравнительным правом) лишь при условии, что сравниваемые объекты обладают понятийно-правовым единством, т.е. представляют собой различные (по своей социально-исторической развитости, национальной специфике, доктринальной разработке, юридико-техническим характеристикам, терминологическим особенностям и т.д.) формы проявления одной и той же правовой сущности. Поэтому для любой последовательной научной концепции сравнительного правоведения (и соответствующих классификаций изучаемых форм права) фундаментальное теоретическое значение имеет то общее понятие права (понимание того, что есть право, в чем его специфика, чем оно отличается от неправовых регуляторов и т.д.), которое лежит в основе соответствующей концепции сравнительного изучения права.


Между тем данное принципиальное теоретико-методологическое требование по существу игнорируется в сравнительном правоведении, и в силу сложившихся в этой сфере позитивистских подходов и традиций как бы презюмируется, что то или иное «право» (в его легистском понимании) в современном мире есть повсюду, поскольку везде есть та или иная разновидность официально-властного принудительного порядка и обязательных норм, регулирующих поведение людей. Географическая карта мира оказывается у легистов одновременно и его правовой картой.


С позиций юридического правопонимания для проведения сравнительно-правовых исследований необходимо сперва установить первичный понятийно-правовой критерий для определения правового характера сравниваемых объектов, а уже


Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 452


после этого искать те или иные внутриправовые критерии классификации этих объектов, анализа их сходства и различия и т.д.


Согласно естественноправовому подходу, таким первичным критерием для определения правового характера той или иной нормативной системы является признание в ней и реализация требований естественного права – естественных и неотчуждаемых прав и свобод человека, нашедших свое закрепление в современных международных актах о правах человека. Подобное признание основных естественных прав человека, как правило, закрепляется в конституциях или конституционных законах современных правовых государств. Так, надлежащий комплекс естественных (прирожденных и неотчуждаемых) прав и свобод человека, соответствующий современным международным стандартам в области прав человека, нашел свое признание и закрепление в Конституции Российской Федерации 1993 г. (см. ст. 2, 17 и др.). В конечном счете именно это определяет правовой характер действующей постсоциалистической российской Конституции и основанной на ней всей системы источников действующего позитивного права – в отличие от неправовой по своей природе и характеру нормативной системы социализма (прежних советских конституций и законодательства). Примерно так же по существу обстоит дело с отходом от прежней неправовой социалистической нормативной системы к правовым конституциям и утверждению начал права в бывших социалистических странах Восточной Европы.


Согласно либертарно-юридическому подходу, критерием для определения правового характера той или иной нормативно-регулятивной системы прошлого и современности является ее соответствие (в целом и в части отдельных норм, институтов, отраслей и т.д.) требованиям принципа формального равенства.


В целом юридический подход придает понятийно-правовую определенность и методологическую четкость сравнительно-правовым исследованиям и позволяет ясно обозначить их место и значение в юриспруденции, в общей системе наук о праве. Ведь большая научная и практическая значимость сравнительно-правовых исследований обусловлена именно тем, что речь идет о сравнении, сопоставлении, классификации и анализе различных форм проявления, бытия и действия именно права как единого специфического социального явления и регулятора, отличного от всех других явлений и регуляторов. Опыт такого познания многообразных форм права обогащает и углубляет научное знание о праве в целом, позволяет лучше


Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 453


понимать и свое, и чужое право, их достоинства и недостатки, способствует совершенствованию национальных форм права с учетом достижений других, более развитых в правовом отношении систем национального права, содействует сближению и интеграции правовых форм разных стран, стимулирует общеправовой прогресс в современном мире.


С этих общеправовых позиций ясно, что те или иные критерии классификации по группам отдельных национальных систем права носят вторичный, производный характер, поскольку представляют собой определенную конкретизацию исходного критерия (соответствующего общего понятия права). В качестве такого вторичного (классификационного) критерия могут быть использованы те или иные признаки и черты права, имеющие существенное значение для характеристики и оценки правовых особенностей и специфики разных групп национального права.


Существующие классификации опираются по преимуществу на критерии юридико-технического и идеологического характера. Такие критерии имеют, несомненно, важное значение для классификации исследуемых форм права. Однако подобные критерии не позволяют классифицировать и оценивать различные национальные системы действующего права по уровню и характеру их собственно правовой развитости.


Между тем известно, что право – исторически развивающееся явление со своими ступенями роста – от примитивных форм права до более или менее развитых форм современного права. Поэтому критерий уровня (и меры) правовой развитости национальных систем позитивного права имеет существенное значение и для характеристики отдельных национальных систем права, и для их классификации в правовые группы («семьи») различной степени развитости (на основе единой шкалы показателей правового развития), и для выявления общей картины современного состояния и тенденций развития права в отдельных странах, регионах и в мире в целом.


Исторически сложилось так, что право (как специфическое явление и понятие, особый тип регуляции, необходимая форма свободы индивидов и т.д.) получило наибольшее развитие первоначально в европейской части мира (сперва в Древней Греции, Древнем Риме, а затем – в странах Западной Европы). В дальнейшем европейское право (в той или иной форме и мере) оказало существенное влияние на процесс правового развития во всем мире (в странах Америки, Азии, Австралии и Африки).


Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 454


В силу разновременности возникновения и развития права в разных странах и регионах мира, а также целого ряда других факторов различные национальные системы права в современном мире отличаются различным уровнем правовой развитости, т.е. различной степенью и мерой наличия и выражения в них (с учетом национальной специфики, традиций, своеобразия культуры, состояния общества, экономики и т.д.) единых, общеправовых (по сути – европейско-правовых) начал и положений.


И сегодня национальные системы действующего права стран Западной Европы (и их модификации в целом ряде европоязычных стран – в США, Канаде, Австралии, Новой Зеландии и др.) отличаются наиболее высоким уровнем правовой развитости. Они все еще остаются ориентиром для остальных национальных систем права и продолжают определять направления дальнейшего развития права во всем мире.


Одним из существенных результатов происходивших в XX в. глобальных исторических преобразований во всем мире стало появление на правовой карте мира большого числа государств, национальные системы права которых могут быть по уровню их развития в целом охарактеризованы как среднеразвитые (страны Латинской Америки, Восточной Европы, ряд азиатских стран – Индия, Япония, Южная Корея, Сингапур).


Значительные прогрессивно-правовые преобразования, связанные с переходом от архаичных и традиционных форм регуляции (локальные обычаи и т.д.) к общенациональным (общегосударственным) системам права, в XX в. были осуществлены и в группе слаборазвитых в правовом плане стран (большое число молодых государств Черной Африки и Азии).


Возможна, конечно, и более детальная классификация по группам различных систем и форм права на основе критерия уровня их правовой развитости.


Учет различных критериев классификации (в том числе и такого критерия, как уровень правовой развитости) расширяет спектр и обогащает содержание сравнительно-правовых характеристик и оценок изучаемых национальных форм и систем права и в целом углубляет процесс правового познания.

2. Романо-германская правовая семья


Романо-германская (континентальная) правовая семья включает в себя национальные системы права стран континентальной Европы – Франции, Германии, Италии, Испании,


Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 455


скандинавских стран и т.д. К этой правовой семье примыкают системы действующего национального права и ряда неевропейских стран, сформировавшиеся в русле основных идей и конструкций романо-германской правовой семьи.


Романо-германская правовая семья возникла на основе римского права и римской юриспруденции. Существенную роль в развитии этой правовой семьи сыграли кодификация Юстиниана (VI в.), процесс рецепции римского права (в средние века и в Новое время), юридические концепции и доктрины, разрабатывавшиеся в XII– XVI вв. в различных европейских университетах (Болонском, Падуанском, Парижском и др.), рационалистические учения о естественном праве XVII–XVIII вв. Заметное влияние на идеи и концепции романо-германской правовой семьи оказали французская «Декларация прав человека и гражданина» 1789 г. и другие правовые акты послереволюционной Франции, особенно новые кодексы.


В Декларации 1789 г. была впервые официально закреплена новая концепция закона как выражения общей воли, определены его верховенство и ведущая роль во всех сферах общественной и государственной жизни. Эти идеи господства закона и законности опираются в Декларации 1789 г. на принципы конституционализма и неотчуждаемых прав человека. Характерна в этом плане ст. 16 Декларации, которая гласит: «Общество, в котором не обеспечено пользование правами и не проведено разделение властей, не имеет конституции» [6].


Эти новые правовые идеи (о законе, конституции и т.д.) были направлены против феодального произвола и привилегий и в целом против системы феодального права, в основном состоявшего из старого обычного права и актов исполнительной власти периода абсолютизма. Опиравшаяся на новые правовые идеи активная законотворческая и кодификационная деятельность сперва во Франции, а в дальнейшем постепенно и в других странах Европейского континента сопровождалась радикальным преобразованием прежних и формированием новых, более развитых национальных систем права, основанных на принципах конституционализма, верховенства закона, правового равенства всех людей, естественных и неотчуждаемых прав человека.


Единые исторические корни и основополагающие общие правовые принципы, присущие формам национального пра-


Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 456


ва, входящим в романо-германскую правовую семью, предопределили и целый ряд других важных аспектов их сходства и общности.


Так, согласно общей романо-германской юридической доктрине, входящие в эту правовую семью системы национального права имеют идентичную структуру. Право делится на частное и публичное. Различные национальные системы права включают в себя сходные отрасли права, которые делятся на близкие по своему содержанию правовые институты, объединяющие группу однородных норм права. Система законодательства в целом соответствует доктринальным положениям о системе права.


К числу существенных моментов единства разных национальных систем романо-германской правовой семьи относится одинаковое понимание природы, смысла и значения нормы права как абстрактно-всеобщего правила поведения, регулирующего однородную совокупность общественных отношений. Этой своей абстрактной всеобщностью норма романо-германского права отличается от казуистического правила (правила для данного казуса, отдельного случая), определяющего судебное решение по конкретному делу в системе прецедентного права (в правовой семье общего права).


Такое понимание природы и характера нормы права лежит и в основе романо-германской концепции нормативно-правового акта, нормативно-правовой деятельности государства и соответствующей кодификации действующего права. Романо-германские кодексы, другие законы и подзаконные акты – это определенным образом систематизированные (в той или иной степени) комплексы абстрактно-общих правовых норм, а не собрание казуистических правил общего права, не сборник судебных или административных прецедентов.


Благодаря своему абстрактно-нормативному содержанию действующее право стран романо-германской семьи отличается большой четкостью, определенностью, простотой, обозримостью и доступностью. Его можно легко реформировать и изменить в нужном направлении. Но у него есть и недостатки, обусловленные трудностями надлежащей конкретизации абстрактно-общего смысла нормы права применительно к отдельным случаям, подпадающим под действие соответствующей нормы. С этим связано то большое внимание, которое в теории и практике романо-германских систем права уделяется проблеме толкования нормы права.


Абстрактно-нормативный характер романо-германского права отчетливо проявляется и в системе его источников. Ро-


Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 457


мано-германское право – это писаное право, состоящее в основном из письменно оформленных нормативно-правовых актов (законов и подзаконных актов).


Основной источник права во всех национальных системах права романо-германской правовой семьи – это закон. Законы принимаются высшим представительным органом или путем референдума.