Исторические аспекты развития и закрепления в российском законодательстве понятия «адвокатская деятельность»

Вид материала

Закон

Подобный материал:

• Темы курсовых работ и рефератов к теме 1 Исторические и социокультурные аспекты решения, 18.08kb.
• Тематика рефератов, докладов по дисциплине «адвокатская деятельность в международной, 17.08kb.
• Интеллектуальная собственность: новые правовые аспекты, 48.63kb.
• Смагина Елена Сергеевна адвокатская деятельность и адвокатура учебно-методический комплекс, 774.96kb.
• Издательская деятельность школы педагогики в 2011 году, 335.68kb.
• Эволюция института условно-досрочного освобождения в российском законодательстве (теоретический, 487.31kb.
• Темы контрольных работ по дисциплине «адвокатская деятельность» Правовые и организационные, 30.09kb.
• Программа вступительных испытаний по менеджменту (3,5 года обучения на базе высшего, 14.32kb.
• Всовременном российском обществе особого внимания и осмысления требуют аксиологические, 97.37kb.
• В. А. Гульчеев некоторые социальные и исторические аспекты развития физической культуры, 64.83kb.

Л. ЛЯШЕНКО,

старший преподаватель кафедры «Теория и история государства и права» Камчатского филиала Российского государственного университета

туризма и сервиса

ИСТОРИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ РАЗВИТИЯ И ЗАКРЕПЛЕНИЯ В РОССИЙСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ ПОНЯТИЯ «АДВОКАТСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ»

Адвокатская деятельность в соответствии с п. 1 ст. 1 ФЗ «Об адвокатуре» 2002 г. определена как квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.

В Положении об адвокатуре 1980 г. понятие «адвокатская деятельность», как и «адвокатура», прямо не давались. Их сущность законодатель пытался определить через обозначение задач адвокатуры.¹ Кроме того, понятие адвокатуры выводилось из определения «коллегий адвокатов» как добровольных объединений лиц, занимающихся адвокатской деятельностью. В этой связи в литературе справедливо отмечается, что фактически в советский период термин «адвокатура» обозначал юристов-профессионалов, объединенных в коллегии для оказания юридической помощи физическим и юридическим лицам, так как коллегии адвокатов являлись практически единственной формой объединения лиц, оказывающих юридическую помощь на профессиональной основе.²

Как уже было отмечено, современное законодательство связывает понятие адвокатуры, прежде всего, с адвокатской деятельностью. ФЗ «Об адвокатуре» определяет особенности адвокатской деятельности в ее содержании, субъектах, организации и целях.

По своему характеру адвокатская деятельность заключается в оказании юридической помощи. ФЗ «Об адвокатуре» указывает примерный перечень видов юридической помощи, оказываемой в рамках адвокатской деятельности. Этот перечень серьезно расширен по сравнению с кругом вопросов, которыми в соответствии с Положением об адвокатуре мог заниматься советский адвокат. Помимо таких традиционных видов юридической помощи, как консультирование по правовым вопросам, составление заявлений, жалоб, ходатайств и других документов правового характера, представительство в гражданском и административном судопроизводстве, участие в качестве защитника в уголовном судопроизводстве, в ФЗ «Об адвокатуре» указываются представительство в налоговых правоотношениях, представительство интересов в общественных объединениях и иных организациях.

Следует ещё раз подчеркнуть, что перечень видов юридической помощи, которая может оказываться адвокатами, не является исчерпывающим, что правильно с точки зрения законодательной техники, так как конкретный список может ограничивать права граждан на получение юридической помощи. Некоторые из видов юридической помощи, не названные в п. 2 ст. 2 ФЗ «Об адвокатуре», указываются в специальных законодательных актах: например, согласно п. 6 ч. 4 ст. 56 и ч. 5 ст. 189 УПК РФ, адвокат может присутствовать при допросе свидетеля.

Юридическая помощь, по общему правилу, может оказываться адвокатами гражданам и юридическим лицам. Вместе с тем, не исключается возможность осуществления адвокатской деятельности также в интересах органов государственной власти и органов местного самоуправления. В соответствии с п. 4 ст. 2 ФЗ «Об адвокатуре» представителями органов государственной власти, органов местного самоуправления в гражданском и административном судопроизводстве, судопроизводстве по делам об административных правонарушениях могут выступать адвокаты, если иное не установлено федеральным законом. А в соответствии с п. 5.1 ст. 59 АПК РФ, развивающим указанную общую норму, представителями органов государственной власти или органов местного самоуправления могут выступать в арбитражном суде лица, состоящие в штате указанных органов или в штате организаций, представляющих в соответствии с федеральными законами или иными нормативными правовыми актами Российской Федерации по поручению указанных органов их интересы, либо адвокаты. Ранее действующее Положение об адвокатуре и другие законодательные акты советского периода возможность осуществления адвокатской деятельности в интересах органов власти не предусматривали, ограничивая оказание юридической помощи только гражданам, предприятиям, учреждениям, организациям и кооперативам.³

В то же время следует отметить отсутствие прямого указания на органы государственной власти как возможных заказчиков адвокатских услуг в нормативном определении адвокатской деятельности, данной в ФЗ «Об адвокатуре». Это, при одновременном допущении законодательством возможности адвокатского представительства органов государственной власти и местного самоуправления в судопроизводстве, порождает определенные трудности. В частности, возникает вопрос, допустимо ли оказание адвокатами органам власти иных видов юридической помощи помимо судебного представительства.

Представляется, что органы власти наравне с гражданами и организациями должны иметь право обращения к адвокатам за любым видом юридической помощи. Кроме того, само оказание юридической помощи в рамках судебного представительства органов власти, допускаемое законом, всегда носит комплексный характер и включает в себя не только само представительство, но и иные виды юридической помощи (консультации, подготовку судебных документов).

В этой связи в целях исключения правовых противоречий п. 1 ст. 1 ФЗ «Об адвокатуре» после слов «физическим и юридическим лицам» предлагается дополнить словами «органов государственной власти и местного самоуправления».

В соответствии с ФЗ «Об адвокатуре» адвокатской деятельностью является только такая юридическая помощь, которая оказывается специальным субъектом – адвокатом. В соответствии с п. 1 ст. 2 ФЗ «Об адвокатуре» адвокатом является лицо, получившее в установленном законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность.

Сразу стоит отметить не совсем удачную законодательную конструкцию этой дефиниции. Законодатель разделяет понятия «статус адвоката» и «право заниматься адвокатской деятельностью». Однако далее в ФЗ «Об адвокатуре» говорится лишь о порядке приобретения статуса адвоката и не предусматривается приобретение права на осуществление адвокатской деятельности. Ведь получение статуса адвоката и означает право лица осуществлять адвокатскую деятельность. В свою очередь, какая-либо деятельность, осуществляемая лицом, не наделенным адвокатским статусом, по смыслу закона, адвокатской не является.

На основании изложенного будет правильным определить адвоката как лицо, получившее в установленном законом порядке статус адвоката. Статус адвоката приобретается в особом порядке при соблюдении ряда условий, к которым относятся:

- полная дееспособность;

- отсутствие неснятой или непогашенной судимости за совершение умышленного преступления;

- наличие высшего юридического образования, полученного в высшем учебном заведении, имеющем право выдачи дипломов государственного образца, либо ученой степени по юридической специальности;

- стаж работы по юридической специальности не менее двух лет (на должности, требующей высшего юридического образования, или в качестве помощника адвоката) либо прохождение стажировки в адвокатском образовании (сроком от одного года до двух лет);

- сдача квалификационного экзамена.

Решение о присвоении статуса адвоката принимает квалификационная комиссия адвокатской палаты субъекта Российской Федерации. На основании решения квалификационной комиссии территориальный орган юстиции (в настоящий момент таковым является Федеральная регистрационная служба по субъекту РФ) вносит сведения об адвокате в региональный реестр адвокатов и выдает адвокату соответствующее удостоверение. Удостоверение является единственным документом, подтверждающим статус адвоката. Статус адвоката присваивается претенденту на неопределенный срок и не ограничивается определенным возрастом адвоката.

Положение об адвокатуре понятие «адвокат» отождествляло с понятием «член коллегии адвокатов». В качестве условий для вступления в коллегию адвокатов Положение об адвокатуре требовало от претендентов высшее юридическое образование и стаж работы по специальности юриста не менее двух лет (одновременно допускался прием лиц, окончивших высшие юридические учебные заведения, но не имеющих стажа работы по специальности юриста или имеющих стаж менее двух лет, после прохождения стажировки в коллегии сроком от шести месяцев до одного года).

Таким образом, по Положению об адвокатуре получение статуса адвоката было в зависимости только от наличия формальных условий: юридического образования и стажа работы. Справедливо отмечалось, что только формальные признаки не могут являться гарантией получения качественной юридической помощи.⁴ В этой связи введение ФЗ «Об адвокатуре» квалификационного экзамена для получения статуса адвоката следует считать верным шагом, позволяющим повысить общий уровень профессионализма адвокатуры. Экзамен призван выявить реальные теоретические и практические знания претендента на момент обращения с заявлением о получении статуса адвоката, оценить его профессиональную пригодность для осуществления адвокатской деятельности.

Надо сказать, что сдача специального экзамена как условие допуска к адвокатской деятельности является общим правилом, принятым в государствах с развитыми правовыми системами. Так, в США выпускник юридического вуза вместе с дипломом и степенью не приобретает автоматического права заниматься адвокатской практикой. Вопрос об этом решается специальной комиссией по допуску в адвокатуру, формируемой либо ассоциацией адвокатов штата, либо по назначению суда или губернатора штата. Как правило, эта комиссия состоит из практикующих юристов. При решении вопроса о допуске к адвокатской практике комиссия исходит из моральных качеств кандидата и результатов проводимого экзамена. Экзамен состоит из устного собеседования и письменной работы. Письменная работа, как правило, продолжается несколько дней, в течение которых претендент должен ответить на 20-30 вопросов, касающихся знания, толкования и применения правовых норм штата, в котором сдается экзамен.

В России в соответствии с Решением Совета Федеральной палаты адвокатов от 25 апреля 2003 г. квалификационный экзамен состоит из двух частей: письменных ответов на вопросы (либо тестирования) и устного собеседования. Устное собеседование проводится по ежегодно обновляемым экзаменационным билетам, в каждый из которых включается по четыре вопроса из перечня, утвержденного Советом Федеральной палаты адвокатов.⁵ Правда, в адвокатской среде справедливо отмечается достаточно высокая степень теоритезированности утвержденных на настоящий момент экзаменационных вопросов и как следствие его несоответствие целям самого квалификационного экзамена, предназначенного выявлять, прежде всего, практические навыки претендента на адвокатский статус.

Кроме того, следует обратить внимание на то, что Положение об адвокатуре строго требовало от претендентов на адвокатский статус наличия гражданства СССР. Иностранные граждане и лица без гражданства не имели права стать членами коллегии адвокатов.

Действующий ФЗ «Об адвокатуре» не содержит подобных запретов. Лица, не имеющие российского гражданства, могут приобрести на территории РФ статус адвоката в общем порядке. В то же время определенные ограничения по отношению к этой категории лиц могут иметь место непосредственно при осуществлении ими адвокатской деятельности. Такие ограничения могут быть связаны, в частности, с допуском неграждан к государственной тайне, пребыванием на определенных территориях и объектах. Это учитывает и ФЗ «Об адвокатуре», устанавливая, что иностранные граждане и лица без гражданства, получившие статус адвоката, допускаются к осуществлению адвокатской деятельности на всей территории Российской Федерации в случае, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Адвокатская деятельность рассматривается как гарантированно профессиональная квалифицированная юридическая помощь, что обеспечивается процедурой и условиями получения статуса адвоката, независимостью этого специалиста, достаточно сложной системой корпоративности адвокатской деятельности. В этой связи ФЗ «Об адвокатуре» указывает на отличие адвокатской деятельности от правовой помощи, оказываемой работниками юридических служб, а также работниками органов государственной власти и органов местного самоуправления, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, нотариусами, патентными поверенными либо другими лицами, которые законом специально уполномочены на ведение своей профессиональной деятельности. В отличие от адвокатской деятельности правовая помощь, оказываемая иными субъектами, не является единственной либо вообще является сопутствующим видом деятельности этих лиц, осуществляется только по определенному кругу вопросов, относящихся к предмету деятельности соответствующих органов, организаций, подразделений, либо оказывается в рамках служебных отношений.

Наиболее близко к адвокатской деятельности примыкает деятельность юридических фирм, созданных в форме коммерческих предприятий, либо организованных индивидуальными предпринимателями. Такие субъекты в качестве основного вида деятельности занимаются оказанием услуг правового характера на коммерческой основе. Правда, коммерческий характер их деятельности не следует считать главным отличием от адвокатской практики. Как уже было отмечено, если в адвокатский статус законодатель закладывает некоторую гарантию квалифицированности юридической помощи, то здесь такая гарантия отсутствует. Именно поэтому использование в наименованиях организаций и общественных объединений терминов «адвокатская деятельность», «адвокатура», «адвокат», «адвокатская палата», «адвокатское образование», «юридическая консультация» или словосочетаний, включающих в себя эти термины, допускается только адвокатами и созданными в порядке, установленном ФЗ «Об адвокатуре», организациями. Вышесказанное, конечно, априори не означает, что юридическая помощь, оказываемая неадвокатами, не может быть качественной. Но она утрачивает признак квалифицированности.

Понятие квалифицированная юридическая помощь не раскрывается в законодательстве. Вообще понятие «квалифицированный» происходит от слова «квалификация», что означает степень годности к кому-нибудь виду труда, уровень подготовленности.⁶ В этой связи квалифицированную юридическую помощь можно понимать как помощь, оказываемую субъектами, знания и умения которых подтверждены особым образом.

В России к таким субъектам относятся исключительно адвокаты, так как только к адвокатам предъявляются особые образовательные и иные требования и только при получении адвокатского статуса осуществляется проверка знаний и умений, необходимых для оказания юридической помощи. Однако надо иметь в виду, что квалифицированная юридическая помощь не тождественна понятию адвокатской деятельности. В законодательстве могут быть предусмотрены специальные условия, гарантирующие качество юридической помощи, оказываемой иными субъектами (например, введение лицензирования деятельности по оказанию платных правовых услуг, и в качестве одного из лицензионных условий – проверка знаний работников организаций в форме обязательного тестирования).

Учитывая, что понятие «квалифицированная юридическая помощь» имеет конституционную основу (ст. 48 Конституции РФ), это понятие следует раскрыть в текущем законодательстве. Думается, что это необходимо сделать в ст. 1 ФЗ «Об адвокатуре». Однако ещё более правильным видится принятие специального закона о гарантиях прав граждан на квалифицированную юридическую помощь, который устанавливал бы гарантии качества оказываемой различными субъектами правовой помощи. Вопрос о системе таких гарантий требует, конечно, более детального рассмотрения.

Положение об адвокатуре 1980 г., в отличие от ныне действующего законодательства, не придавало значения разграничению адвокатской деятельности от иных видов деятельности, связанных с оказанием юридической помощи, поскольку в эпоху принятия этого документа адвокатура фактически являлась монополистом в оказании правовой помощи гражданам и организациям. Этот недостаток в период бурных либеральных реформ 1991-1993 гг. привел к расширительному толкованию в юридической литературе понятия «адвокатура», включению в институт адвокатуры юристов-лицензиатов, частнопрактикующих юристов коммерческих фирм и способствовал созданию многочисленных «параллельных» адвокатских структур – коллегий адвокатов, юридических центров и прочих.⁷ Проводимые органами юстиции проверки деятельности обладателей лицензий на оказание платных юридических услуг показали, что иногда юридические лица и индивидуальные предприниматели нарушали лицензионные условия и фактически осуществляли адвокатские функции (участвовали в качестве защитников на стадиях дознания и предварительного следствия, оформляли свои полномочия в уголовном судопроизводстве ордерами юридических консультаций, представлялись клиентам адвокатами и т.д.). Выявлялись случаи выдачи органами юстиции лицензий юридическим лицам, использующим в своих наименованиях слова и словосочетания, указывающие на адвокатский характер их деятельности.⁸

В настоящее время адвокатская деятельность может оказываться адвокатами в одной из организационных форм, указанных в законодательстве. В ФЗ «Об адвокатуре» закреплено, что адвокат вправе самостоятельно избирать форму адвокатского образования и место осуществления адвокатской деятельности. Организация адвокатской деятельности не отождествляется с понятием организация адвокатуры. Адвокатура как профессиональное сообщество адвокатов организационно представлена адвокатскими палатами субъектов РФ, являющимися негосударственными некоммерческими организациями, основанными на обязательном членстве адвокатов соответствующего субъекта РФ, а также объединяющей адвокатские палаты Федеральной палаты адвокатов РФ.

В Положении об адвокатуре 1980 г. понятия «организация адвокатуры» и «адвокатская деятельность» фактически смешаны. По Положению об адвокатуре адвокаты были объединены в коллегии. Для организации работы адвокатов по оказанию юридической помощи президиумами коллегий адвокатов в населенных пунктах создавались юридические консультации. Других форм организации адвокатской работы не предусматривалось. Тем более, не предусматривалось форм индивидуального осуществления адвокатской деятельности.

Основной задачей адвокатуры согласно Положению об адвокатуре провозглашалось оказание юридической помощи гражданам и организациям, а также содействие охране прав и законных интересов граждан и организаций, осуществлению правосудия, соблюдению и укреплению социалистической законности, воспитанию граждан в духе точного и неуклонного исполнения советских законов, бережного отношения к народному добру, соблюдения дисциплины труда, уважения к правам, чести и достоинству других лиц, к правилам социалистического общежития.⁹ В политических условиях, в которых этот акт принимался, через определение задач адвокатуры ставилась цель приравнять адвокатуру по своим функциям к правоохранительным и идеологическим органам административно-командной системы для соответствующего воздействия на гражданина. Это явно прослеживается путем навязывания адвокатуре воспитательной функции и функции укрепления законности.

ФЗ «Об адвокатуре» оставил адвокатуре только те задачи, которые действительно на нее возложены как на институт гражданского общества: осуществлять защиту прав, свобод и интересов граждан и защиту интересов организаций, а также обеспечивать доступ к правосудию. Правда, словосочетание «задачи адвокатуры» было трансформировано законодателем в словосочетание «цели адвокатской деятельности». Укрепление законности является функцией самого государства, для которой она создает соответствующий аппарат, правоохранительные органы. Содействовать этим органам в укреплении законности адвокатура не может в силу своей юридической природы, как независимый от государства орган и, более того, призванный стоять на стороне гражданина, а не преследующего его (гражданина) в некоторых случаях государства.

С задачами адвокатуры тесно связан вопрос о соотношении адвокатской и предпринимательской деятельности. Если в эпоху плановой экономики и ограничения свободы экономической деятельности он не был актуален, то в настоящее время все чаще раздаются призывы о коммерциализации адвокатуры.¹⁰ ФЗ «Об адвокатуре» однозначно решает этот вопрос, прямо указывая, что адвокатская деятельность не является предпринимательской.

Цель адвокатской деятельности состоит в защите прав и интересов граждан и организаций, а также в обеспечении доступа к правосудию, тогда как предпринимательская деятельность представляет собой самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Все адвокатские образования согласно ФЗ «Об адвокатуре» наделены статусом некоммерческих организаций, а Кодекс профессиональной этики адвоката содержит нормы, направленные на недопущение элементов коммерции при осуществлении адвокатской деятельности. Так, адвокату запрещается делить гонорар, например, под видом разделения обязанностей, с лицами, не являющимися адвокатами либо принимать от доверителя какое-либо имущество в обеспечение соглашения о гонораре, за исключением авансового платежа.¹¹ Некоммерческий характер адвокатской деятельности проявляется в обязанности адвокатов оказывать бесплатную юридическую помощь в установленных законом случаях.¹²

ФЗ «Об адвокатуре», запрещая предпринимательскую деятельность, относит данное ограничение только к самой адвокатской деятельности, то есть к оказанию адвокатами квалифицированной юридической помощи адвокатами. А однозначный запрет на осуществление какой-либо предпринимательской деятельности содержится в ФЗ «Об адвокатуре» лишь применительно к адвокатским палатам субъектов РФ и Федеральной палате адвокатов РФ. Что касается адвокатских образований и адвокатов, то такого прямого запрета не установлено. Это дало основание утверждать, что законодательство допускает право адвоката осуществлять предпринимательскую деятельность вне сферы оказания правовой помощи, а для адвокатских образований – осуществлять предпринимательскую деятельность, соответствующую целям, для достижения которых эти адвокатские образования созданы.

Думается, что это утверждение принципиально верно. Право адвоката заниматься предпринимательской деятельностью вне сферы оказания юридических услуг законодатель, действительно, не ограничивает. В первоначальной редакции ФЗ «Об адвокатуре» запрещал адвокату заниматься любой оплачиваемой деятельностью, кроме собственно адвокатской, а также научной, преподавательской и иной творческой деятельностью.