Процессуальные и организационные функции защитника обвиняемого на предварительном следствии 12. 00. 09 уголовный процесс, криминалистика; оперативно-розыскная деятельность

Вид материала

Автореферат

Содержание По теме диссертации опубликованы следующие работы

Подобный материал:

• Процессуальные, нравственные и психологические проблемы криминалистической тактики, 935.97kb.
• Институт возмещения вреда, причиненного незаконными действиями органов, ведущих уголовный, 450.13kb.
• Теоретические и практические аспекты криминалистического исследования охотничьего огнестрельного, 513.05kb.
• Теоретические и практические основы раскрытия и расследования преступлений, совершённых, 539kb.
• Проблемы теории и практики выявления и расследования преступлений, связанных с профессиональной, 753.11kb.
•     допрос как средство процессуального доказывания на предварительном следствии, 2172.93kb.
• Особенности доказывания на досудебных стадиях производства по уголовным делам в отношении, 349.86kb.
• Учебно-методический комплекс по научной специальности 12. 00. 09 Уголовный процесс,, 713.94kb.
• Особенности расследования преступлений, связанных с торговлей людьми: уголовно-процессуальные, 518.24kb.
• Вопросы для сдачи вступительных экзаменов в аспирантуру по специальности 12. 00., 53.66kb.

Уголовно-процессуальный закон придает важное значе­ние показаниям обвиняемого, рассматривая их как средство защиты и как источник получения имеющих отношение к пред­мету доказывания фактических данных (доказательств). Уровень значения показаний обвиняемого обусловли­вает установление в законе требования: «Следователь обязан допросить обвиняемого немедленно после предъявления ему обвинения» (ч. 1 ст. 173). В этом положении присутствует два важных момента: 1) нельзя допрашивать лицо в качестве обви­няемого, пока ему не предъявлено обвинение; 2) предъявление лицу обвинения – юридический факт, порождающий обязан­ность следователя немедленно допросить обвиняемого. Но обязанность следователя немедленно допросить обвиняемо­го не означает для обвиняемого обязанности немедленно дать показания, ибо дача им показаний – это всего лишь его право, а не обязанность. Поэтому он может поставить перед следова­телем вопрос о переносе допроса на более позднее время (на­пример, после консультации с защитником), как, впрочем, и отказаться от дачи показаний вообще, что следователь должен отразить в протоколе допроса (несостоявшегося).

Существенной предпосылкой допроса обвиняемого явля­ется разъяснение ему принадлежащих процессуальных, кон­ституционных прав и значение каждого доказательства. В этом плане права М.А. Дереберг, которая считает, что «предъявление доказательств – по нарастающей силе их воздействия на допрашиваемого, либо, начиная с наиболее веского доказательства – полезно разъяснить подозреваемому или обвиняемому и его защитнику значение каждого доказательства, особенно если доказательство получено с помощью научно-технических средств или специальных знаний». И еще один важный момент нужно иметь в виду: готовясь к допросу обвиняемого, следователь должен строго соблюдать установленное законом правило, согласно которо­му защитник вправе участвовать в допросе обвиняемого, в том числе и с первого допроса, проводимого сразу же после предъяв­ления обвинения (п. 4 и 5 ч.1 ст.53 УПК). Здесь, однако, надо заметить, что для защитника обвиняемого - это не только право, но обя­занность, особенно если таковым является адвокат, который не вправе отказаться от принятой на себя защиты обвиняемого (п. 7 ч. 3 ст. 49 УПК).

В соответствии с ч. 2 ст. 53 УПК РФ «Защитник, участвующий в производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол». Диссертант считает неудачной редакцию ч. 2 ст. 53 УПК, предоставляющую защитнику право задавать вопросы допрашиваемым лицам только с разрешения следователя. Из буквального толкования этой статьи вытекает, что следователь может вообще не разрешить защитнику задавать вопросы, что не соответствует состязательному процессу в уголовном судопроизводстве. Во избежание этого предлагается закрепить в законе следующее положение: «Защитник, участвующий в производстве следственного действия, вправе использовать научно-технические средства фиксации, задавать вопросы допрашиваемым лицам» и далее по тексту закона.

Уголовно-процессуальным законодательством не решен вопрос о возможности использования защитником технических средств при производстве следственных действий.

По УПК РФ, защитник может участвовать в допросе в двух ситуациях. Во-первых, когда он осуществляет защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывает им юри­дическую помощь при производстве по уголовному делу. На основании п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитник вправе участвовать в допросе подозреваемого и обвиняемого, а также в иных след­ственных действиях, производимых с участием подозреваемо­го, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству са­мого защитника. Хотя это прямо не предусмотрено в п. 5 указанной статьи УПК РФ, участвуя в следственных действиях, защитник вправе задавать вопросы допрашиваемым, что, на наш взгляд, обусловлено характером его деятельности. Во-вторых, согласно прежней редакции ч. 5 ст. 189 УПК РФ, если свидетель явился на допрос с адвока­том, приглашенным им для оказания юридической помощи, то адвокат присутствует при допросе, но при этом не вправе был задавать вопросы свидетелю и комментировать его ответы. Данное положение Федеральным законом от 04.07.2003 г. № 92-ФЗ изменено, и в ч. 5 ст. 189 УПК РФ были внесены изменения: адвокат свидетеля пользуется правом, предусмотренным ч. 2 ст. 53 УПК РФ, а именно: давать краткие консультации, задавать вопросы и т.д.

Итак, представим себе ситуацию, что защитник участву­ет в допросе подозреваемого, обвиняемого, задает вопросы подзащитному. Превращает ли это защитника в полноцен­ную сторону судопроизводства, можно ли говорить здесь о состязательности и о наличии перекрестного допроса? Ду­мается, что на все эти вопросы может быть дан только от­рицательный ответ. То обстоятельство, что защитник уча­ствует в допросе, не наделяет его по закону правами, которые имеются у следователя, расследующего преступление. При­чем для досудебных стадий отечественного судопроизвод­ства такое положение вполне логично. Вряд ли какие-то дей­ствия следователя при допросе будут предметом обжалования в суд в порядке ст. 125 УПК РФ. Если даже это и будет сделано, то скорее это исключительная ситуация. Да и сам факт обжалования еще не свидетельствует о рав­ноправии сторон и наличии полноценной состязательности, свойственной судебным стадиям. На наш взгляд, и здесь нет оснований говорить о наличии перекрестного допроса.

В теории перекрестный допрос обычно понимается как особая форма допроса в суде с позиций сторон. Так, М.С. Строгович писал, что путем перекрестного допроса можно проверить достоверность показаний с позиций обви­нения и защиты. Допрос становится перекрестным только тогда, когда в него включаются равноправные участники уго­ловно-процессуальной деятельности - прокурор, подсуди­мый, защитник, потерпевший, гражданский истец и их пред­ставители, общественный обвинитель и общественный защитник, наделенные по закону правом отстаивать свои интересы, представлять и участвовать в исследовании до­казательств, оспаривать выводы других участников процес­са, защищать свою позицию по делу. Термин «перекрестный допрос» в УПК РФ не используется. Однако приме­нительно к судебному следствию он подразумевается в ст. 275 и 278 УПК РФ. Так в соответствии с ч. 1 ст. 275, при согласии подсудимого дать показания, первым его допраши­вает защитник и участники судебного разбирательства со стороны обвинения. Собственно в этом в понимании законо­дателя заключается перекрестный допрос в суде. Судьи, согласно ч. 3 той же статьи, задают вопросы подсудимому после его допроса сторонами. Такой же подход имеет место и в ст. 278 УПК РФ, регламентирующей порядок допроса в суде свидетеля и потерпевшего.

В ходе допроса при участии защитника и других лиц со стороны защиты может быть состязательный процесс. Состязательность предполагает наличие трех обяза­тельных факторов: сторон обвинения и защиты, спора меж­ду ними по правоприменению и специального органа – суда, предназначенного для разрешения этого спора. Неоспоримо, что в таком виде состязательность существует только в судебных стадиях уголовного судопроизводства. Примени­тельно к досудебным стадиям более правильно говорить о наличии элементов состязательности в тех сравнительно редких случаях, когда между сторонами возникает спор о правоприменении, обжалуемый в суд и разрешаемый после­дним. В ситуации, когда в допросе участвуют два следователя, следователь и оперативный работник, следователь и руководитель следственного органа, дознаватель и начальник подразделения органа дознания, относящиеся к стороне обвинения, отсутствует сторона защиты, нет спора по поводу правоприменения и вообще нет необходимости в его разрешении при помощи суда. Совер­шенно очевидно, что здесь нет состязательности, а отсюда нет оснований говорить о наличии перекрестного допроса. Представляется, что речь здесь идет об обычном доп­росе, однако проводимом двумя участниками судопроизвод­ства со стороны обвинения. В настоящее время по общему правилу допрос производится одним допрашивающим (доз­навателем, следователем и т.д.), а случаи уча­стия в допросе иных лиц специально оговорены в УПК РФ. В части 2 ст. 189 УПК РФ предусмотрено, что следо­ватель, не имея права задавать наводящие вопросы, свободен при выборе тактики допроса. Тактическим правилом, очевидно, должно стать предложение при проведении допроса предъявлять доказательства таким образом, чтобы допрашиваемый имел возможность выйти за пределы содержащейся в них информации и рассказать о фактических данных, о которых ему на допросе не сообщалось. Чтобы исключить двоякое, противоречивое толкование существа наводящего во­проса, необходимо в ст. 5 УПК РФ внести разъяснение, что наводящий вопрос – это «такой вопрос, который в момент его постановки рассчитан на повторение со­держащихся в нем или подсказываемых им сведений, и при ответе на него и другие связанные с ним вопросы допрашиваемый не вышел за пределы сообщенных при постановке вопроса фактических данных», о чем п. 21.1 дополнить ст. 5 УПК РФ».

В УПК РФ законодатель впервые зафиксировал, не раскрывая, понятие «тактика допроса». В ч. 2 ст. 189 УПК РФ, посвященной общим правилам проведения допроса, ука­зывается, что «следователь свободен при выборе тактики допроса». Данная формули­ровка законодателя представляется терминологически нестрогой и потому требует уточ­нения. Криминалистической науке известно, что собственно тактика допроса, как и тактика любого другого следственного действия, представляет собой единство теорети­ческих положений и системы тактических приемов, сформированных в целях обеспечения оптимальных условий деятельности следователя по получению доказательственной информации и избираемых следователем в зависимости от типичной ситуации органи­зации и производства данного следственного действия. При этом необходимо особо подчеркнуть, что сущность тактики как таковой заключается не в свободе выбора таких приемов, а в правильности их выбора. Поэтому точнее было бы указать в ч. 2 ст. 189 УПК РФ, что «следователь вправе использовать тактические приемы допроса, не противоречащие настоящему Кодексу».

Следователь в сегодняшних условиях нередко пользуется «так­тическими комбинациями», совокупность которых позволяет достичь цели допроса. К таким комбинациям, допустим, можно отнес­ти предъявление на допросе вещественных доказательств, изобличаю­щих допрашиваемого, последующее выслушивание заведомо ложных показаний относительно происхождения этого доказательства (этот прием называется «допущение легенды»), а затем, фактически без пе­рерыва - продолжение допроса, но уже с использованием другого тактического приема - «детализации показаний», в большинстве слу­чаев позволяющего разоблачить глубоко непродуманную и неподготовленную ложь. Достаточно распространены такие приемы, как «сжигание мостов», который используется в ситуации, когда следователь, допод­линно зная о ложности сообщаемых ему на допросе сведений, не пре­секает их, а подробно фиксирует в протоколе допроса. Затем в уста­новленном законом порядке знакомит допрашиваемого с его зафикси­рованными показаниями, который расписывается в протоколе допро­са после собственноручной записи «протокол допроса прочитал лич­но, с моих слов записано верно». На этой стадии целесообразно пред­ложить и защитнику расписаться в протоколе допроса, тем самым пре­секая возможные в дальнейшем объяснения защитника, что «он этого не слышал».

Другой прямо противоположный прием именуется «пресече­ние лжи» и его нередко используют при достаточно полной доказа­тельственной базе, однозначно свидетельствующей о сообщении доп­рашиваемым ложной информации. В подобной ситуации следователь, с первых слов допрашиваемого убедившись, что он не желает добро­вольно давать правдивые показания, как правило, уже в начале допро­са прерывает свободный рассказ и законными методами принуждает говорить правду. При выполнении этого приема вновь целесообразно предложить защитнику зафиксировать факт пресечения следователем ложной информации, исходившей от допрашиваемого лица. Полага­ем, что подпись защитника в протоколе допроса в подобной ситуации позволит судье более объективно оценить показания подсудимого, да­ваемые им на предварительном следствии.

Хорошо показал себя на практике прием «маскировка цели допроса», который заключается в принуждении допрашиваемого да­вать подробные показания относительно второстепенных целей доп­роса, вынуждая его досконально сосредоточить внимание именно на них и одновременно способствуя ослаблению внимания относительно истинной цели допроса. Также успешно используется прием «изменение темпа допро­са». Он заключается в двух направлениях: форсирование или за­медление темпа.

Особое место в системе тактических приемов занимают те, ко­торые основаны на использовании рефлексии, которая позволяет сле­дователю прогнозировать ход рассуждений допрашиваемого и его за­щитника с целью опережения их реакций на применение тех или иных тактических приемов и комбинаций. Именно использование рефлек­сии должно быть положено в основу модернизации традиционных так­тических приемов, о которых, в частности, речь шла выше («сжигание мостов», «пресечение лжи», маскировка цели допроса, изменение тем­па допроса, предъявление предметов или документов и т.д.)

Следующая группа тактических приемов, которые используют при участии защитника на допросе, основана на криминалистической дезинформации. В научной литературе как-то не принято рассматри­вать эту группу приемов, и ее существование, как верно отмечено в криминалистической литературе, «стыдливо замалчивали».

Поскольку в последнее время выявлены факты, когда защитник сознательно «обслуживает» организованные преступные группы, и его участие в следственных действиях является способом получения криминалистически значимой информации для лидера этой группы, то следователь, как правило, не посвящает защит­ника во все детали процесса расследования. Более того, следователь обязан та­ким образом дезинформировать защитника, не ущемляя при этом прав и интересов обвиняемого, чтобы тот не смог организовать эффектив­ное противодействие деятельности следователя.

Необходимо также указать на проблему предъявления доказательств в ходе допроса допрашивае­мому, которые находятся при уголовном деле опечатанными в упаковке, через которую их нельзя рассмотреть. В данном случае, на наш взгляд, следует, основы­ваясь на положении ч. 2 ст. 170 УПК РФ, планировать участие в допросе понятых, в присутствии которых нужно распаковать и вновь упаковать эти вещественные доказа­тельства.

В третьем и четвертом параграфе второй главы соискатель рассматривает процессуальные и организационно-тактические аспекты участия защитника в ходе производства обыска, а также проверочных следственных действий, т.е. следственный эксперимент, очная ставка, предъявление для опознания и проверка показаний на месте.

По мнению соискателя, участие защитника в следственных действиях по­лезно обвиняемому, но оно может быть полезно и следователю, получающему возможность исправить допускаемые иногда про­махи, обратить внимание на обстоятельства, мимо которых он прошел или считал ничего не значащими. Участие защитника в следственных действиях снижает также возможность обвиняемому ссылаться затем в суде на якобы имевшие место ущемления его законных прав и интересов, при­менения в отношении него насилия.

Интервьюирование следователей и адвокатов-защитников показало, в каких следственных действиях возникают проблемы по оказанию юридической помощи подозреваемому (обвиняемому): предъявление обвинения и допрос обвиняемого – 38,6 %; следственный осмотр – 43,6 %; следственный эксперимент – 56,2 %; выемка и обыск – 79,3 %; допрос и очная ставка – 48,6 %; проверка показаний на месте – 39,6%; предъявление для опознания – 49,8%. В связи с этим, диссертант обращает внимание на эти следственные действия и иные процессуальные действия¹.

Соискатель, анализируя мнения известных ученых, посвятивших свои работы деятельности защитника на предварительном следствии, а также с учетом мнений следователей и адвокатов-защитников, анализирует участие защитника при производстве отдельных следственных действий: обыска, следственного эксперимента, очной ставки, предъявления для опознания и проверки показаний на месте и дает научно-обоснованные криминалистические рекомендации. Также предлагает совершенствовать некоторые положения норм УПК РФ, в частности предлагает изложить ч. 1 ст. 193 УПК РФ в следующей редакции: «Следователь может предъявить для опознания лицо или любые предметы, документы, вещества, а также труп человека или животного или его составляющие части», являющееся вещественными доказательствами, либо носителями сведений криминалистически значимой информации, позволяющие формировать доказательства, а также в ст. 193 УПК РФ дополнить ч. 7.1 с указанием на то, что «проведение оперативно-розыскного мероприятия – отождествления личности – не является препятствием к последующему предъявлению для опознания тем же лицом и по тем же признакам». Как представляется, такое дополнение в законе исключит вероятность возникновения споров между участниками процесса (защитника и обвинения) по поводу результатов уголовно-процессуального опознания.

Ранее проведенные исследования в основном касаются деятельности защитника на судебном следствии в суде; другие рассматривали участие адвоката-защитника в следственных действиях, связанные с этой формой участия в доказывании; участие адвоката на стадии возбуждения уголовного дела, проверки и оценки доказательств; участие защитника при производстве осмотра, допроса, назначении экспертиз, а также процессуальные функции адвоката-защитника в уголовном процессе, информационно-познавательные аспекты в деятельности защитника. В диссертационных исследованиях, научных изданиях и методических пособиях, посвященных расследованию пре­ступлений, вопросы проведения обыска, следственного эксперимента, очной ставки, предъявления для опознания и проверки показаний на месте с участием защитника почти не затрагиваются. Это не делается как при детальном рассмотре­нии тактики проведения следственных действий, так и при реше­нии отдельных иных задач расследования.


По теме диссертации опубликованы следующие работы:


В рецензируемых журналах, включенных в перечень, утвержденный

Высшей аттестационной комиссией:

1. Ганночка Ю.В. Собирание доказательств защитником путем опроса лиц с их согласия: Проблемы и пути их разрешения // Закон и право. Москва, 2007. № 11. - 0, 25 п.л.

2. Меретуков Г.М., Ганночка Ю.В. Производство обыска с участием защитника //Политематический сетевой электронный научный журнал КубГАУ (Научный журнал КубГАУ) [Электронный реестр].- Краснодар: КубГАУ, 2011.- № 06 (70). - Режим доступа: http: //ej.kubagro.ru/ 2011/ 06/pdf, - 0.63 у.п.л.

Научные статьи, опубликованные в иных изданиях:

3. Ганночка Ю.В., Субботина М.В. Проблемы собирания доказательств защитником (процессуальные и организационные аспекты) // Проблемы организации расследования преступлений: материалы Всероссийской научно-практической конф. 21-22 сентября 2006 г. Краснодар: КубГАУ, 2006. - 0,5 п.л.

4. Ганночка Ю.В. Проблемы собирания доказательств защитником на стадии предварительного расследования преступлений // Актуальные проблемы российского права: материалы общероссийской научно-практической конференции (16 ноября 2006 г.). Краснодар: Институт экономики, права и гуманитарных специальностей, 2006. Вып. № 3. - 0,4 п.л.

5. Ганночка Ю.В. Вправе ли защитник использовать научно-технические средства в ходе собирания доказательств // Научные труды ученых-юристов Северо-Кавказского региона. Краснодар: Краснодарский университет МВД России, Южный институт менеджмента, 2007. Выпуск № 14. - 0,35 п.л.

6. Ганночка Ю.В. Производство следственных и иных процессуальных действий с участием защитника на стадии предварительного расследования (процессуальные и организационно-тактические аспекты). Научно-практическое пособие. Кисловодск, 2009. - 8,25 п.л.