Законодатель, реализуя Конституционное положение

Вид материала

Закон

Содержание Статья опубликована в Сборнике трудов Оренбургского института Московской государственной юридической академии: Оренбург, ОИ МГЮА

Подобный материал:

• Программа кандидатского экзамена по специальности 12. 00. 02 Конституционное право;, 412.26kb.
• Кто может перейти на упрощенную систему налогообложения, 40.19kb.
• Темы лекций по дисциплине «Конституционное право зарубежных стран», 232.53kb.
• Упрощенная система налогообложения Кто может перейти на упрощенную систему налогообложения, 37.24kb.
• Положение о методической (научно-методической) службе образовательного учреждения, 70.82kb.
• Положение о методической (научно методической) службе моу «Большеяниковская средняя, 140.21kb.
• Положение о методической службе моу шалаболинская средняя общеобразовательная школа, 61.84kb.
• Вопросы по дисциплине «Конституционное право» зачет, 14.26kb.
• Тема Конституционное право зарубежных стран как наука, 218.14kb.
• Темы курсовых работ Конституционное право зарубежных стран Конституционное право ведущая, 21.4kb.

О равноправии сторон в уголовно-процессуальном доказывании

Резепкин А.М. – старший преподаватель
кафедры уголовно-процессуального права и криминалистики, к.ю.н.

Принцип состязательности сторон, наряду с четким разделением уголовно-процессуальных функций, прежде всего, подразумевает процессуальное равноправие стороны обвинения и защиты. Потому как «о состязательности можно говорить только тогда, когда противники вооружены равными процессуальными доспехами».¹ Законодатель, реализуя Конституционное положение² принципа состязательности в ч. 4 ст. 15 УПК закрепил: стороны обвинения и защиты равноправны перед судом. Между тем, в науке уголовно-процессуального права рядом авторов используется термин «равенство сторон», рассматриваемый ими в большинстве случаев как синоним равноправию.³ Последнее настораживает и взывает к критике, поскольку равенство и равноправие, при всей их, казалось бы, близости, отличные друг от друга понятия. Равенства, как такового, в ходе досудебного производства, в отсутствии четкого разделения уголовно-процессуальных функций, практически нет. В лучшем случае можно говорить о наличии равноправия, да и то в весьма усеченном виде, по причине ограниченной сферы действия контрольных полномочий суда. Кроме того, на отсутствие термина равенства сторон указывает и Конституция РФ, которая гласит: «Судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон» (ч. 3 ст. 123).

Вместе с тем в Основном законе РФ, указывая на целесообразность использования понятия равноправия сторон, нельзя не обнаружить логическую ошибку соотношения целого (состязательности) и его составных частей (равноправие сторон), ибо эти части находятся на одном уровне, в одной плоскости с целым.⁴ Кроме того, как мы полагаем, нельзя сводить состязательность лишь только к равноправию, делая на этом акцент, поскольку в данном случае подобную формулировку можно воспринимать как игнорирование других, свойственных состязательности, элементов.

Равноправие сторон в состязательном уголовном процессе чаще всего увязывают с процедурой уголовно-процессуального доказывания. И это верный подход, так как участие сторон в познании существенных обстоятельств дела позволяет, в конечном итоге, аргументированно отстаивать свои позиции, естественным образом выявляя при этом существовавшие равные возможности или их отсутствие. Помимо всего прочего «проблема доказывания фактических обстоятельств дела составляет ядро уголовно-процессуальной теории и практической деятельности государственных органов и лиц, осуществляющих расследование и раскрытие преступлений».⁵

Не вдаваясь в обстоятельный анализ существующих в науке позиций столь значимого и серьезного вопроса, как доказывание в уголовном процессе, позволим себе осветить лишь некоторые из них. А.П. Рыжаков сводит доказывание к урегулированной уголовно-процессуальным законом деятельности компетентных на то органов и должностных лиц по собиранию, закреплению, проверке и оценке зафиксированных в процессуальном источнике фактических данных, имеющих отношение к делу, а равно по удостоверению наличия таковых от имени государства.⁶

О.А. Зайцев и С.В. Смирнов под доказыванием понимают осуществляемую в установленном законом порядке деятельность суда (судьи), прокурора, следователя, органа дознания, дознавателя, при участии иных субъектов процесса, по собиранию, проверке и оценке доказательств с целью достоверного установления истины по уголовному делу, а также для выполнения задач уголовного судопроизводства.⁷ О.В. Волынская считает, что доказывание направлено на изучение имевших место событий, установление фактов реальной действительности и истины по уголовному делу.⁸

Вышеизложенные позиции заслуживают пристального внимания, вместе с тем на сегодняшний день истина не является целью доказывания, подтверждение тому ст. 85 УПК. Однако связь доказывания с назначением уголовного судопроизводства (ст. 6 УПК) вполне предрешена. Для того, чтобы выяснить, равноправны ли стороны (обвинения и защиты) в уголовно-процессуальном доказывании, достаточно обратиться к детальному анализу процессуального положения наиболее уязвимой из них. По мнению большинства ученых-процессуалистов, последней является сторона защиты и главное ее действующее лицо – защитник.

В современных демократических политико-правовых условиях развития уголовно-процессуального законодательства, направленного, прежде всего, на реализацию конституционных положений РФ, обеспечение состязательности и равноправия сторон (участников) уголовного судопроизводства, вопрос, касающийся процессуального положения защитника, является более чем актуальным в связи с общей давно назревшей проблемой гуманизации и формированием охранительного типа судопроизводства.

Правовой статус защитника давно вызывал и вызывает востребованный интерес в научной среде процессуалистов, проявляясь в полярности различных точек зрений, свидетельствуя об особой значимости и одновременно неполноценности обеспечения правовыми гарантиями факта участия выше названной процессуальной фигуры в качестве равноправной стороны в уголовном судопроизводстве России.⁹ Так, М.С. Строгович, обращаясь к защитнику как особому субъекту уголовно-процессуальных правоотношений, считал, что он (защитник) есть представитель обвиняемого, который действует в интересах обвиняемого, представляет на следствии и суде законные интересы обвиняемого и охраняет его права, выступает в процессе с полномочиями представителя обвиняемого.¹⁰ В свою очередь, А.Д. Бойков утверждает то, что защитник сочетает полномочия самостоятельного участника уголовного процесса с полномочиями представителя обвиняемого.¹¹ Весьма интересной по этому поводу представляется позиция В.С. Джатиева, суть которой сводится к тому, что защитника нельзя расценивать как представителя обвиняемого, поскольку непременным условием представительства является переход к представителю всех прав представляемого. Российский уголовный процесс построен на том, что обвиняемый лично участвует в нем. Обвиняемый не может всецело заменить себя защитником и действовать через него.¹² В связи с чем вполне обоснованно в настоящее время считать защитника самостоятельным субъектом уголовно-процессуальной деятельности, наделенным определенными правами и обязанностями, пользуясь которыми, он получает возможность активно участвовать в уголовном судопроизводстве, оказывать своему подзащитному юридическую помощь в охране его прав и законных интересов.¹³

Законодательный подход к определению внутренней природы понятия защитника представлен в ч. 1 ст. 49 УПК, где говорится о защитнике как о лице, осуществляющем в установленном УПК порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающем им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. По сравнению с УПК РСФСР в УПК повышен уровень обеспеченности прав подозреваемого (ст. 46 УПК), обвиняемого (ст. 47 УПК), а также реализованы требования части первой статьи 48 Конституции РФ о предоставлении каждому гражданину, в том числе имеющему статус свидетеля, права на получение квалифицированной юридической помощи (п. 6 ч. 6 ст. 56 и ч. 4 и 5 ст.189 УПК),¹⁴ что вполне отвечает общепризнанным нормам и принципам международного права, являющихся составной частью правовой системы РФ (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ). Статья 14 (п. 3d) Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г. предусматривает, что каждый при рассмотрении предъявленного ему обвинения вправе защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника; если он не имеет защитника, быть уведомленным об этом праве и иметь назначенного ему защитника в любом случае, когда интересы правосудия того требуют, безвозмездно для него в любом таком случае, когда у него нет достаточно средств для оплаты этого защитника. Аналогичное право закреплено в ст. 6 (п. 3с) Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. Текущее национальное законодательство, чутко реагируя на утвержденные мировые стандарты, претерпело существенные изменения. Между тем, действительное положение дел таково, что в новом УПК, вопреки утверждениям его разработчиков о дальнейшей демократизации уголовного процесса, свернуты многие демократические институты участия общественности в уголовном судопроизводстве (участие народных заседателей, общественных обвинителей, общественных защитников, общественных поручителей, товарищеских судов, возможность участия в качестве представителей лиц, не являющихся адвокатами, представителей трудовых коллективов и общественных организаций и др.). Современный уголовный процесс становится все более «цеховой» деятельностью, доступной только узкому кругу посвященных в ее таинство лиц (ч. 4 и 5 ст. 47 УПК РСФСР, ч. 1 и 2 ст. 49 УПК).¹⁵

Подобного рода утверждения заслуживают особого внимания, вместе с тем принципиально важно отметить то, что законодатель в УПК, определяя правовой статус защитника, прежде всего, исходил из общей правовой политики государства, а главное - позиции Конституционного Суда РФ.¹⁶ Именно поэтому в новом УПК по общему правилу в качестве защитников допускаются адвокаты, и лишь по определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены, причем только наряду с адвокатом, один из близких родственников обвиняемого (п. 4 ст. 5 УПК) или иное лицо (п. 3 ст. 5 УПК), о допуске которого ходатайствует обвиняемый. Исключение составляет производство у мирового судьи, где указанное лицо может быть допущено судьей и вместо адвоката (ч. 2 ст. 47 УПК).

Естественно, что участие защитника-адвоката более чем оправдано, ввиду особого статуса и уровня профессиональных знаний в области юриспруденции, что согласуется с конституционными установлениями (ст. 48 Конституции РФ и др.) и состязательностью сторон (ст. 15 УПК). Однако нельзя сбрасывать со счетов позитивность порывов законодателя в случаях, когда наряду с адвокатом участвуют один из близких родственников обвиняемого или иное лицо. В подобной ситуации, как нам представляется, наличествует весьма благоприятная атмосфера для осуществления защитительной деятельности. С одной стороны в качестве гаранта соблюдения конституционных прав и свобод, законных интересов обвиняемого выступает профессионал своего дела, получивший статус адвоката и право на осуществление адвокатской деятельности¹⁷, с другой стороны - близкий родственник или иное лицо. Именно такая схема взаимодействия позволяет установить тесный психологический контакт и доверительные межличностные отношения между тремя субъектами, выступающими на стороне защиты, выработать единую правовую позицию по конкретному уголовному делу, что в конечном итоге максимально способствует использованию всех незапрещенных законодательством РФ средств защиты. Вместе с тем, необходимо помнить о том, что близкий родственник или иное лицо обвиняемого, согласно ч. 1 ст. 49 УПК, должен быть объективно способным оказывать именно юридическую помощь, хотя закон не требует, чтобы указанные лица обязательно имели официальное юридическое образование. Ввиду чего суд должен убедиться, что вышеобозначенные субъекты достаточно разобрались в юридической стороне конкретного уголовного дела, чтобы хотя бы с помощью адвоката оказывать своему подзащитному реальную юридическую помощь. Допуск таких лиц не обязанность, а право суда.

Особо следует отметить то, что при производстве у мирового судьи указанные лица допускаются как наряду, так и вместо адвоката, что вызывает у нас неоднозначное мнение, главным образом, в силу возможного отсутствия достаточной квалификации. Кроме того, по смыслу ч. 2 ст. 49 УПК допуск близкого родственника или иного лица возможен в деле не раньше, чем дело поступит в суд, иначе говоря, на этапе подготовительных действий судьи к судебному заседанию или же непосредственно на этапе судебного разбирательства. Следовательно, по делу, которое еще не поступило и к производству не принято, судья и суд принять решение о допуске к участию в деле в качестве защитника лица, которое не является адвокатом, думается, не могут. Хотя, по мнению ряда авторов, подобная возможность теоретически согласуется с вопросами развития судебного контроля за предварительным расследованием.¹⁸

Вопрос о возможности вступления указанных лиц в уголовный процесс не только в стадии суда, но и на предварительном расследовании весьма дискуссионный. Одни авторы, например, В.С. Джатиев, считают, что «близкие родственники и законные представители обвиняемого, а также другие лица должны допускаться в качестве защитника не только по определению суда или постановлению судьи, но и по постановлению дознавателя, следователя, прокурора в стадии предварительного расследования».¹⁹ Другие, напротив, полагают, что адвокат - единственная фигура, которая может явиться защитником на предварительном следствии.²⁰ Г.А. Акатьева выступает против участия иных лиц в качестве защитника на предварительном расследовании. Подобное, по ее мнению, может привести к разглашению тайны предварительного следствия и абсолютной некомпетентности защитника.²¹

К участию в уголовном деле не адвокатов следует подходить крайне избирательно и, как мы полагаем, в любых, даже самых перспективных идеях, предлагаемых авторами, недопустимо участие лишь только иных лиц в случаях, предусмотренных п.п. 2-7 ч. 1 ст. 51 УПК. Предполагаемая активность иных лиц в уголовном судопроизводстве ограничивается тем, что на сегодняшний день адвокат не является равноправной стороной по отношению к обвинению, хотя закон предусматривает обратное (ч. 4 ст. 15 УПК), что говорить об иных лицах, которых нередко трудно назвать сведущими.²² Помимо всего прочего, адвокат с момента допуска к участию в уголовном деле в качестве защитника обладает всеми полномочиями защитника (ст. 53 УПК; ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»), на которого возложены серьезные гарантийные обязательства.²³ В свою очередь, близкий родственник или иное лицо, допущенное в качестве защитника, обладает ограниченными правами, на которого закон не возлагает полноценного круга обязанностей по оказанию эффективной защиты.²⁴ Да и история законодательства свидетельствует о критическом отношении к участию в уголовном деле лиц - не адвокатов. Так, дореволюционное законодательство не предусматривало участие защитника на предварительном следствии; на суде же обвиняемый имел право избирать защитника как из присяжных поверенных, так и из других лиц, «коим закон не воспрещает ходатайства по чужим делам» (ст. 565 УУС). Практика сложилась так, что с 1864 г. адвокатской деятельностью занимались присяжные поверенные и ходатаи. Декретом СНК РСФСР от 24 ноября 1917 г. защита все-таки была допущена на предварительное следствие, при этом защитником мог быть неопороченный гражданин, пользующийся гражданскими правами – этим был нанесен удар по царской адвокатуре, особой любви к которой советская власть, как известно, не питала. УПК РСФСР 1922 г. уже не предусматривал участия защитника на предварительном следствии, в суде же, в соответствии со ст. 57 УПК РСФСР 1922 г., могли участвовать как члены коллегии адвокатов, так и близкие родственники подсудимого, а равно представители других профессиональных и общественных организаций. С особого распоряжения судьи допускались к участию в деле в качестве защитников и иные лица. Действующий УПК отчасти воспринял некоторые черты УПК РСФСР 1922 и 1960 гг. относительно данного вопроса.²⁵

Учитывая изложенное, выступая при этом за участие в уголовном судопроизводстве адвокатов или в лучшем случае адвокатов и иных лиц, позволим себе отметить то, что несмотря на множество противников участия иных лиц в уголовном деле, активность последних, их гражданская позиция является одним из объективных показателей уровня правовой культуры²⁶ гражданского общества и поступательного становления правового государства России в целом.

Определившись с понятием защитника и возможностью участия в уголовном судопроизводстве иного лица, обратимся непосредственно к проблеме реализации правомочий защитника в уголовно-процессуальном доказывании.

Равноправие сторон в уголовном судопроизводстве, как известно, предполагает наличие одинаковых процессуальных возможностей (средств) у стороны обвинения и, соответственно, защиты, главным образом в собирании доказательств. Однако на сегодняшний день в соответствии с УПК сторона защиты, как мы видим, не может рассматриваться в качестве полноправного участника даже в собирании необходимых для запланированного исхода дела фактов, не говоря о возможности участия в исследовании и проверке доказательств в ходе следствия перед беспристрастным судом. Поскольку сторона обвинения абсолютно не учитывая мнение стороны защиты самостоятельно, чувствуя себя «хозяином дела», отыскивает, приобщает к делу, исследует и оценивает доказательства, принимая при этом решения, ограничивающие в ряде случаев права личности.

В ч. 3 ст. 86 УПК законодатель закрепил за защитником важнейшее право собирать доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений, опроса лиц с их согласия. С этим никто не спорит, «dura lex, sed lex», но законодатель не дает ответа на то, кто должен представлять предметы, документы и иные сведения, и как быть с теми ситуациями, когда лица отказываются от права предоставления информации, как правило, имеющей существенное значение по уголовному делу, о чем у защитника есть объективные основания так полагать. Предусмотрено также право истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны представить запрашиваемые документы или их копии. Но ведь помимо обязанных, есть множество других государственных и общественных структур, и здесь невольно возникает вопрос, дадут ли они защитнику эти справки, характеристики и документы. Наверное, нет, ибо, как свидетельствует адвокатская практика, большинство государственных и иных организаций выдает справки и копии документов только по запросам судов, прокуратуры и правоохранительных органов, нередко нарушая при этом установленные сроки.

М.С. Строгович писал, что «адвокат при выполнении своих функций вправе собирать нужные ему для защиты сведения, принимать меры к выявлению лиц, могущих быть свидетелями в пользу обвиняемого и т.д., при обязательном, конечно, условии, что его действия соответствуют закону».²⁷

Как раз последний Уголовно-процессуальный закон не устанавливает какого-либо порядка собирания защитником информации, а главное, не возлагает ни на кого обязанности содействовать ему в этом.²⁸

Очевидно, что основным моментом, препятствующим защите в собирании доказательств, является невозможность предоставления ей властных полномочий, а также процессуальная форма, то есть правила закрепления, фиксации доказательств.²⁹ По поводу процессуального оформления деятельности, осуществляемой стороной защиты, Ю.И. Стецовский верно отметил: «Материалы, полученные защитником, становятся доказательствами лишь после их приобщения к делу и путем проведения следователем или судом соответствующего процессуального действия».³⁰

Ряд авторов отмечают тот факт, что защитник вне процесса собирает не доказательства, а фактические данные, обладающие свойством относимости, которым следователь придает свойство допустимости, в результате чего в деле появляются доказательства. На относимость фактических данных, то есть их значение для дела, защитник должен указать в своем ходатайстве (ст.ст. 119, 159 УПК). Решение о допуске таких данных в уголовный процесс на предварительном следствии могут принимать только следователь и прокурор, на основании чего разумно рассматривать деятельность защитника по собиранию не доказательств, а сведений.³¹

Действительно, руководствуясь положениями ст. 74 УПК, полученная адвокатом информация не относится к числу доказательств, разве что, кроме случаев предоставления документов (п. 6 ч. 2 ст. 74, ст. 84 УПК). В связи с чем вся эта информация должна быть преобразована в доказательства в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 86 УПК. Между тем уголовно-процессуальный закон никак не регламентирует процедуру предоставления предметов и документов и, что самое главное, не возлагает на дознавателя, следователя, прокурора, суд обязанности их принять, что позволяет охарактеризовать формулировку, содержащуюся в ст. 159 УПК, как крайне недостаточную, которая обязывает следователя и дознавателя лишь рассмотреть, но не удовлетворить заявленные ходатайства. Представленные защитником предметы, руководствуясь ч. 2,4 ст. 82 УПК, должны признаваться вещественными доказательствами дознавателем или следователем. Полученная в ходе опроса лиц информация, как нам представляется, подлежит преобразованию в доказательства посредством заявления ходатайства перед стороной обвинения о допросе ранее опрошенного защитником лица в качестве свидетеля (ст.ст. 74, 159 УПК). В этом случае осуществление защитником своих полномочий поставлено в зависимость от усмотрения следователя или дознавателя. Часть 2 ст. 21 УПК предусматривает обязанность следователя принять все необходимые меры по установлению обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК. В то же время ч. 3 ст. 38 УПК, которая закрепляет полномочия следователя, гласит, что следователь самостоятельно принимает решение о производстве следственных и иных процессуальных действий. Все это является прямым подтверждением соединения в руках следователя функции обвинения с функцией принятия решения о ходе дела (юстиции), последняя, как уже отмечалось нами, должна быть исключительной прерогативой суда (следственного судьи). В ч. 2 ст. 159 УПК закреплено правило о том, что защитнику не может быть отказано в допросе свидетелей, только в том случае, «если обстоятельства, об установлении которых он ходатайствует, имеют значение для данного уголовного дела». Как нам представляется, это ничем не обоснованное ограничение элементов состязательности в досудебном производстве, и его необходимо исключить из текста данной нормы.

Равенство сторон в предоставлении и исследовании доказательств означает, что на всех этапах уголовного судопроизводства одни и те же доказательства могут исследоваться с позиции обвинения и защиты. В УПК этой возможности на стадии расследования нет (ст. 244 УПК). Так, защитник получает доступ лишь к части доказательств (п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК). Он может принимать участие только в тех следственных действиях, в которых участвует подозреваемый или обвиняемый, или в действиях, которые производятся по их ходатайству или ходатайству самого защитника (п. 5 ч. 1 ст. 53; ч. 2 ст. 159 УПК). Отсюда в ходе конкретного следственного действия, имеющего своей целью, как и полагается, получение доказательств, сторона обвинения, как правило, в лице следователя, руководит им по собственному усмотрению, не учитывая при этом в определенных случаях прав, свобод и законных интересов стороны защиты.

В связи с этим нетрудно догадаться, каким будет содержание, а вместе с ним и качество протокола следственного действия, последний, как известно, признается, в соответствии со ст. 74 УПК, самостоятельным видом доказательств и приобщается к материалам уголовного дела. Примечательно и то, что несмотря на положения, закрепленные в ст. 73 УПК, сторона обвинения в ряде случаев намеренно скрывает обстоятельства, смягчающие или исключающие вину подозреваемого (обвиняемого). Для многих стало нормой применение незаконных методов в ходе расследования уголовных дел, как правило, для получения признания вины, которая уже давно перестала быть царицей доказательств. Однако оспорить последнее обстоятельство сторона защиты полноценно может только уже в ходе судебного производства, когда многие доказательства утрачены, а причиненный вред не представляется возможным возместить в виду его необеспеченности по понятным вполне причинам.

Реализуется ли на практике право защитника участвовать в следственных действиях? И какую пользу приносит участие (присутствие) защитника в досудебном производстве? Для ответа на эти и целый ряд других вопросов в Оренбургской области был проведен опрос 78 адвокатов, закрепленных за различными формами адвокатских образований, а также изучено 123 уголовных дела.

Выявлено, что в 94 делах (70% от общего числа изученных) защитники принимали участие в производстве тех или иных следственных действий. Однако активность их в отдельных следственных действиях оказалась весьма различной. Наиболее часто они участвуют в допросах подозреваемых и обвиняемых. Это имело место по 93 изученным делам, что вполне объяснимо, поскольку ст. 51 УПК предусматривает значительную по объему категорию дел, по которым участие защитника обязательно. Вместе с тем законодатель, установив в ст. 51 УПК основания для обязательного участия защитника, по справедливому замечанию М.И. Полшкова, обошел стороной вопрос о содержимом этого участия. Если в судебном разбирательстве защитник должен участвовать с его начала до завершения, вплоть до оглашения приговора, то применительно к предварительному следствию следует определить: при совершении каких действий его участие обязательно, а какие действия следователь может проводить без его участия и, более того, не допускать защитника к участию в конкретном действии, даже если он об этом ходатайствует.³² Подобное, как представляется, позволит повысить эффективность участия защитника в различных следственных действиях и будет способствовать соблюдению прав, свобод и законных интересов обвиняемого.

Также выявлено участие защитников в производстве очных ставок – 65 дел. При этом, судя по протоколам, адвокаты демонстрируют высокую активность: задают вопросы допрашиваемым (по 40 делам); вносят замечания в протокол по поводу допросов и очных ставок (по 29 делам); корректируют полноту и достоверность записей в протоколе (37 дел).

Подобная адвокатская практика заслуживает одобрения. Вместе с тем, в ходе досудебного производства настораживает то обстоятельство, что 39 адвокатов заявили, что, осуществляя защиту, они не принимают участия в назначении экспертизы ввиду того, что следователь не предоставил им данную возможность.

УПК предоставляет защитнику достаточные возможности для того, чтобы глубоко и правильно оценить заключение эксперта. Вместе с тем все опрошенные адвокаты заявили, что не знакомятся с полным текстом заключения, ограничиваясь лишь анализом выводов, причем делают это при ознакомлении с материалами дела, когда следствие уже окончено. Изучение уголовных дел - тому подтверждение.

Примечательно то, что защитники практически не участвуют в назначении комплексной экспертизы, а также при производстве таких следственных действий, как выемка, обыск, осмотр, освидетельствование.

Причина подобной пассивности заключается, по нашему мнению, не только в том, что они не видят реальной возможности использовать результаты этих следственных действий для оправдания либо смягчения ответственности подзащитного, но и в том, что данные следственные действия являются трудоемкими, а следователь не желает сообщать защитнику о предстоящем их проведении, в том числе и по тактическим соображениям (особенно о предстоящем обыске).

Представляется интересным желание защитников участвовать в таких следственных действиях, как предъявление для опознания (34 адвоката), следственный эксперимент (15 адвокатов), проверка показаний на месте (18 адвокатов).

В число обстоятельств, препятствующих активному участию защитников в следственных действиях, можно отнести так называемый консерватизм адвокатов-практиков, как и прежде, считающих для себя основной работу в зале суда (об этом заявили 29 опрошенных). Вместе с тем, 19 респондентов полагают, что наиболее важна защита на следствии, где, по их мнению, и формируется линия защиты. 16 адвокатов утверждали, что для них защита на следствии и в суде равнозначна.

Обращает на себя внимание то, что все-таки большинство адвокатов-практиков (49) считают участие защитников в производстве следственных действий необходимым, с точки зрения эффективности защитительной деятельности, потому как целью участия адвоката в следственных действиях, проводимых с обвиняемым (подозреваемым), может быть психологическая поддержка своего клиента, обеспечение законности выполнения конкретного следственного действия, а также соблюдение прав и законных интересов подзащитного.³³

Со всеми материалами дела защитник знакомится по окончании расследования (п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК). Он вправе выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств. Вместе с тем, по справедливому замечанию И.Л. Петрухина, «ознакомление защитника с материалами дела хотя бы с момента предъявления обвинения необходимо, чтобы он вел защиту осмысленно, то есть имел представление, насколько доказано обвинение, какие версии не проверены, какие важные для защиты материалы в деле отсутствуют. Это позволило бы защитнику своевременно заявить обоснованные ходатайства и предъявлять нужные для защиты доказательства».³⁴

В связи с изложенным очень важным представляется мнение М. Кожевникова, высказанное на страницах «Российской юстиции», о том, что ознакомление обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела по окончании предварительного следствия (дознания) ставит стороны в неравное положение. В частности, он отмечает: «Это не только не подтверждает, но и прямо нарушает принципы равноправия сторон и состязательности процесса и т.д., где вместо состязательности получается «игра в одни ворота»» (Российская юстиция. 1997. №12. С. 22).³⁵

Предполагается, что обвинение и защита должны иметь возможность на равных излагать свои доводы и соображения по поводу принципиальных вопросов досудебного производства. Поэтому считаем целесообразным предоставить стороне защиты право отразить результаты своей познавательной деятельности, осуществляемой в ходе следствия в таком документе, как защитительное заключение. Это абсолютно оправдано, ибо почему наряду с обвинительным заключением, составленным стороной обвинения, не может существовать защитительное заключение, составленное противоположной стороной? Это в полной мере согласуется с механизмом построения состязательного досудебного производства по уголовному делу. Важно отметить то, что данный документ может содержать в зависимости от сложившихся по уголовному делу обстоятельств и сформированной правовой позиции, следующее:

- обстоятельства совершенного преступления;

- обстоятельства, исключающие, уменьшающие, смягчающие ответственность обвиняемого либо свидетельствующие в его пользу;

- доводы обвиняемого в свою защиту;

- доказательства защиты;

- правовую оценку защитником доводов обвинения;

- нарушения прав, свобод и законных интересов обвиняемого;

- пробелы предварительного следствия, противоречия;

- правовые требования, выражающие правовую позицию защиты по делу и т.д.

В УПК в развитие уголовно-процессуального доказывания и обеспечения прав, свобод и законных интересов участников уголовного судопроизводства необходимо четко указать на то, кто и в каком порядке признает доказательства недопустимыми в ходе досудебного производства, так как в настоящее время уголовно-процессуальный закон регламентирует процедуру исключения доказательств только в рамках судебного производства по уголовному делу. В этой связи желательно, чтобы данная процедура осуществлялась независимым от ведомственных и иных интересов субъектом, например, следственным судьей, поскольку если подобное осуществляется стороной обвинения, налицо смешение основных уголовно-процессуальных функций и отсутствие должного равноправия сторон, что противопоказано состязательному следствию. По мнению ряда ученых-процессуалистов, отсутствие гарантий, обеспечивающих реализацию положений, закрепленных в ч. 3 ст. 86 УПК, может определенным образом компенсировать возможность защитника прибегнуть к услугам частных детективных предприятий, в целях получения сведений, относящихся к делу.³⁶ Между тем, мы не считаем, что услуги, оказываемые частными детективными предприятиями, способны существенно облегчить положение защитника. Для убедительности необходимо обратиться всего лишь к некоторым статьям соответствующего закона. Закон Российской Федерации №2487-1 от 11 марта 1992 года «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» предоставляет возможность участникам процесса в целях сыска собирать информацию по уголовным делам, прибегая к услугам частных детективных предприятий. Договор между частным детективным предприятием и клиентом предполагает конфиденциальный характер соглашения по всем его пунктам (ст. 9), но ст. 3 данного закона возлагает обязанность на частного детектива в течение суток с момента заключения контракта с клиентом письменно уведомить об этом орган, в чьем производстве находится уголовное дело. Именно эта норма благоприятствует «при тенденциозном ведении расследования, при наличии профессиональной деформации должностного лица созданию им перед адвокатом-защитником через того же детектива препятствий для сбора нужной информации».³⁷

Особенно примечательно то, что лицензия, которая, в соответствии со ст.ст. 6 и 10 закона Российской Федерации от 11 марта 1992 года №2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» и ст. 11 закона Российской Федерации «О милиции» от 18 апреля 1991 года №1026-1, выдается, продлевается и аннулируется органами внутренних дел, что может служить эффективным инструментом и способом воздействия на частного детектива.³⁸

Допустимо частными детективами, с согласия граждан и должностных лиц, проводить их устный опрос, наведение справок, наблюдение для получения необходимой информации в целях оказания услуг без права сбора сведений, связанных с личной жизнью, осуществления действий, посягающих на права и свободы граждан. Разрешено использовать видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки, средства оперативной телефонной связи и др., но проведение записи или съемки в помещении – только с письменного согласия соответствующего должностного или частного лица. Кроме того, законодатель запрещает частным детективам скрывать от правоохранительных органов, прокуратуры и суда ставшие известными факты совершенных преступлений и разглашать собранную информацию, использовать ее в каких-либо целях вопреки интересам своего клиента, которым выступает адвокат или его подзащитный. Права, по нашему мнению, Д.Т. Арабули в том, что если в ходе частной сыскной деятельности будут обнаружены не только смягчающие, но и отягчающие наказание обстоятельства (о последних частный детектив обязан будет проинформировать суд), то именно адвокат-защитник будет опосредованно выполнять несвойственную ему функцию. Соединяя функцию защиты и функцию обвинения, не только нарушается уголовно-процессуальный закон, предписывающий занимать адвокату строго одностороннюю позицию, обеспечивая подсудимому право на защиту, но низвергается сама адвокатура, которая принадлежит к числу древнейших процессуальных институтов.³⁹

На основе всего вышеизложенного можно прийти к следующему выводу. По сути защитник в уголовно-процессуальном доказывании выступает пока еще в большинстве случаев не равноправной, а стороной, зависимой от обвинения, что тормозит развитие состязательных начал на стадии расследования, обеспечивающих соблюдение конституционных прав, свобод и законных интересов граждан.


Статья опубликована в Сборнике трудов Оренбургского института Московской государственной юридической академии: Оренбург, ОИ МГЮА, 2006 г. – С. 269-283.