Попереднього договору вже неодноразово обговорювалася на сторінках нотаріальних видань. Думки нотаріусів та науковців як з приводу самого попереднього договору, так І з приводу можливості передачі за ним грошової суми, розійшлись

Вид материала

Документы

Содержание 2. Поняття попереднього договору за діючим законодавством. 3. Особливості нотаріального посвідчення попереднього договору купівлі-продажу нерухомого майна. Особливості нотаріального посвідчення попереднього договору. 4. Обтяження нерухомості за попереднім договором – чи можливе таке? За обґрунтованою письмовою заявою заінтересованої особи, яка звернулася до суду 5. Наслідки ухилення сторони попереднього договору від укладення основного договору. 6. Забезпечення виконання зобов’язань за попереднім договором – яким йому бути? 1) Завдаток. 3) Забезпечувальний (гарантійний) платіж. 4) Позика грошових коштів. 5) Неустойка (штраф).

Подобный материал:

• Лекція №6 Зміна умов трудового договору Поняття «зміни умов трудового договору», 122.4kb.
• План Вступ Зміст та поняття трудового договору. Загальний порядок прийняття на роботу, 376.64kb.
• Що на 33,0% більше, ніж за відповідний період попереднього року, 90.85kb.
• Про затвердження Програми стажування громадян України в державних нотаріальних конторах, 280kb.
• "Анархізм в Росії: теорія І практика", 1631.06kb.
• Про наш край І краян: Сумщина на сторінках видань Канадсько-української бібліотеки :, 1451.6kb.
• Статья 967 Гражданского кодекса Российской Федерации так определяет перестрахование, 111.15kb.
• Згідно Конституції України ст на прокурора покладаються такі функції: нагляд за додержанням, 159.27kb.
• План вступ І. Поняття І значення договору поставки. Порядок І способи укладення договору, 260.87kb.
• 2 Найменування, кількість та якість Товару, який Продавець поставляє Покупцю, вказується, 109.14kb.

Публікації:

Бюлетень методичної ради з питань нотаріату: № 1(12)/2010


Приватний нотаріус Асаулюк А.В.


ПОПЕРЕДНІЙ ДОГОВІР У НОТАРІАЛЬНІЙ ПРАКТИЦІ


1. Вступ.

Тема попереднього договору вже неодноразово обговорювалася на сторінках нотаріальних видань. Думки нотаріусів та науковців як з приводу самого попереднього договору, так і з приводу можливості передачі за ним грошової суми, розійшлись.

Метою даного матеріалу є узагальнення практики нотаріального посвідчення попередніх договорів від часу набрання чинності Цивільним кодексом України, тобто з 01 січня 2004 року, оскільки діючий до цієї дати Цивільний кодекс УРСР не містив такого поняття.

До 01 січня 2004 року на практиці було поширено укладання договорів завдатку. Така практика була наслідком того, що серед населення, ріелторів та багатьох нотаріусів існувало сприйняття завдатку як договору, який укладається перед підписанням основного договору (як правило – договору купівлі-продажу). Така практика підписання договорів завдатку щодо нерухомості поширена і зараз, особливо серед агенцій нерухомості. Деякі агенції нерухомості навіть пішли ще далі – вони пропонують укладення попереднього договору, забезпеченого завдатком.¹ На помилковість даної практики було вказано кандитатом юридичних наук І.Пучковською²: «сплата завдатку є доказом факту укладення основного договору, тобто завдаток може забезпечувати лише виконання укладеного договору, а не його безпосереднє укладання».

Але якщо мова йде про нерухоме майно, то при укладенні та нотаріальному посвідченні основного договору вже нема потреби у завдатку, адже сторони можуть в основному договорі встановити розстрочення (відстрочення) платежу та, при необхідності, передбачити будь-які санкції, в тому числі і такі, які передбачені щодо завдатку. Недосконалість поняття завдатку на практиці призводить до складностей в його застосуванні, про що піде мова нижче.




2. Поняття попереднього договору за діючим законодавством.

У діючому законодавстві питання питання договірного забезпечення укладання майбутнього договору врегульовано в статті 635 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ), та в статті 182 Господарського кодексу України (далі – ГКУ):

1) попереднім є договір, сторони якого зобов’язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором. Частиною 1 ст. 635 ЦКУ встановлено, що законом може бути встановлено обмеження щодо строку (терміну), в який має бути укладений основний договір на підставі попереднього договору. Таке обмеження на даний час встановлено тільки щодо суб’єктів господарювання (юридичні особи, фізичні особи-підприємці), які згідно ч. 1 ст. 182 ГКУ зобов’язуються укласти основний договір у певний строк, але не пізніше одного року з моменту укладення попереднього договору.

2) в попередньому договорі сторони повинні встановити умови основного договору (згідно ч. 2 ст. 182 ГКУ – істотні умови основного договору), а якщо такі умови не встановлені попереднім договором, вони погоджуються у порядку, встановленому сторонами у попередньому договорі, якщо такий порядок не встановлений актами цивільного законодавства (абз. 3 ч. 1 ст. 635 ЦКУ).

3) попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, – у письмовій формі. ЦКУ не передбачає такої форми договору, як нотаріальна, а визначає лише дві: письмова і усна. Нотаріальне посвідчення і державна реєстрація договору це лише додаткові вимоги до письмової форми договору (ст. 205 ЦКУ). Існують думки, що дотримання сторонами письмової форми попереднього договору без його нотаріального посвідчення не протирічить абз. 4 ч. 1 ст. 635 ЦКУ³. Протилежної думки дотримуються автори Коментарю до Цивільного кодексу України⁴, в якому сказано, що у випадках, коли для основного договору встановлена нотаріальна форма, попередній договір також потребує нотаріального посвідчення.

Враховуючи таку розбіжність думок цікаво подивитись, яким чином йде судова практика. Так, Ухвалою колегії суддів Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 4 квітня 2007 р. (додається до матеріалу [1]) встановлено, що сторони на порушення вимог ч. 1 ст. 635 ЦКУ не дотримали нотаріальної форми посвідчення договору (щодо квартири), встановленої ст. 657 цього Кодексу для основного договору, і місцевий суд дійшов правильного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову, оскільки за правилом ч. 1 ст. 220 ЦКУ недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору робить такий договір нікчемним. Тобто Верховний Суд України визначив письмову форму договору, який підлягає нотаріальному посвідченню, як нотаріальну форму.

Отож нотаріусам залишається тільки „подякувати” розробникам ЦКУ про відсутність чітко визначеної законом нотаріальної форми договору, та подякувати Верховному Суду України за встановлення нотаріальної форми договору, що передбачає обов’язкове нотаріальне посвідчення попередніх договорів у випадках, коли основний договір посвідчується нотаріально. До речі, розробники Цивільного кодексу Російської Федерації (далі – ЦК РФ) до цього питання підійшли більш осмислено – статтею 158 ЦК РФ передбачено, що „сделки совершаются устно или в письменной форме (простой или нотариальной)”.

Окремо слід сказати про державну реєстрацію правочину. Оскільки державна реєстрація не є формою договору, попередні договори не підлягають державній реєстрації (на даний час – в Державному реєстрі правочинів).

4) зобов’язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо основний договір не укладений протягом строку (у термін), встановленого попереднім договором, або якщо жодна із сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення (згідно ст. 641 ЦКУ така пропозиція має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов’язаною у разі її прийняття). Пропозиція може бути направлена самостійно, або шляхом передачі другій стороні заяви з проектом основного договору через нотаріуса у порядку, встановленому статтею 84 Закону України „Про нотаріат”, та повинна бути одержана другою стороною до спливу зазначеного вище строку (терміну). Не буде порушенням форми пропозиції, на мою думку, прикладення в цьому випадку до заяви (листа) копії попереднього договору, посвідченого нотаріально, а в самій заяві (листі) зробити посилання на істотні умови основного договору, викладені у цьому попередньому договорі. Як випливає зі змісту ч. 3 ст. 645 ЦКУ – за згодою особи, яка зробила пропозицію укласти договір, договір може вважатись укладеним незалежно від того, що відповідь про прийняття пропозиції укласти договір було відправлено та/або одержано із запізненням. Тобто законодавець в цьому випадку дає шанс сторонам укласти договір навіть після закінчення строку (терміну), встановленого попереднім договором. Головне, щоб пропозиція (оферта) була передана (відправлена) та одержана другою стороною своєчасно, до спливу цього строку (терміну).

Крім того, зобов’язання за попереднім договором припиняється з укладенням основного договору (ст. 599 ЦКУ) та в інших випадках, передбачених законом (глава 50 ЦКУ) чи самим попереднім договором.

Якщо строк (термін) для укладення основного договору ще не минув, сторони попереднього договору вправі внести зміни до попереднього договору щодо пролонгації його дії (встановлення нового строку/терміну). Поза межами встановленого попереднім договором строку/терміну такі зміни не будуть мати юридичної сили, про що свідчить Постанова судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 07 липня 2009 року (додається до матеріалу [2]).

5) договір про наміри (протокол про наміри тощо), якщо в ньому немає волевиявлення сторін щодо надання йому сили попереднього договору, не вважається попереднім договором (вважається за необхідне уникнення в тексті попереднього договору згадки про „наміри” сторін у будь-якій формі).


3. Особливості нотаріального посвідчення попереднього договору купівлі-продажу нерухомого майна.

Структура попереднього договору.

За своєю структурою попередній договір умовно можна поділити на дві частини:

1) умови основного договору;

2) умови попереднього договору, зобов’язання по виконанню яких беруть на себе сторони попереднього договору.

1) Частиною 2 ст. 182 ГКУ передбачено, що попередній договір має містити умови, які дозволяють визначити предмет, а також інші істотні умови основного договору.

Не такий „суворий” в цьому сенсі ЦКУ. Так, ч. 1. ст. 635 ЦКУ передбачено, що сторони попереднього договору зобов’язуються укласти основний договір на умовах, встановлених попереднім договором. І ні слова про істотні умови. Щодо останніх передбачено, що істотні умови основного договору, не встановлені попереднім договором, погоджуються у порядку, встановленому сторонами у попередньому договорі, якщо такий порядок не встановлений актами цивільного законодавства.

З цього виникає питання – про які умови повинні домовитись сторони попереднього договору купівлі-продажу нерухомого майна, які є фізичними особами, якщо істотні умови, не встановлені попереднім договором, можуть погоджуватись під час підписання основного договору? Вбачається, що це, як мінімум, предмет та ціна договору. Інакше втрачається сенс в попередньому договорі.

2) До умов попереднього договору, зобов’язання по виконанню яких беруть на себе сторони попереднього договору, можна віднести:

- умову про строк (термін) укладення основного договору;

- умову про зобов’язання сторін ухилятись від дій щодо пошуку іншого контрагента;

- умову про підготовку документів для укладення основного договору;

- умову про час та нотаріуса, до якого сторони повинні звернутись у випадку відсутності повідомлень про бажання укласти основний договір, з метою встановлення наміру сторони до укладення основного договору, та про документ, який свідчитиме про такий намір;

- умову про відповідальність сторін;

- умову про забезпечення виконання зобов’язання укласти основний договір;

- умову про порядок внесення змін до попереднього договору.

Особливості нотаріального посвідчення попереднього договору.

При нотаріальному посвідченні попереднього договору купівлі-продажу нерухомого майна необхідно звернути увагу на наступне:

- при посвідченні такого попереднього договору доцільною є перевірка витребування правовстановлювального документу на майно, з метою встановлення власників (співвласників) нерухомого майна, які за попереднім договором виступатимуть на стороні продавця, а у випадку відсутності такого – всіма можливими способами переконатись про права потенційного продавця на майно (рішення органу місцевого самоврядування про передачу у приватну власність земельної ділянки тощо);

- для укладення попереднього договору не потрібно подавати Витяг з реєстру прав власності, перевіряти відсутність заборони (арешту), податкової застави. У попередньому договорі щодо майна, на яке існують обтяження (заборона, арешт, чи зареєстрована податкова застава за власником нерухомості), можна зробити відповідне посилання про обов’язок продавця вивільнити майно з-під усіх обтяжень на день укладення основного договору;

- дискусійним є питання щодо необхідності витребування згоди подружжя при оформленні попереднього договору. На думку Е.Ковальової⁵ та О.Чуєвої⁶цього робити не потрібно, як і перевіряти наявність права власності на майно. Але якщо уявити собі випадок, що співвласник майна (другий з подружжя) не погоджується на його відчуження, укладення попереднього договору (як першого етапу при відчуженні майна), автоматично ставить підписання основного договору (другого, і кінцевого етапу) під великий сумнів, чи взагалі означає про його нездійсненність. Тому, з метою уникнення майбутніх непорозумінь чи судових справ, в тому числі за участю нотаріуса, на мою думку, доцільно витребувати згоду подружжя на відчуження майна (до попереднього договору долучити її копію). Таку ж згоду доцільно витребувати і зі сторони покупця – в цьому разі подається згода подружжя на розпорядження спільними грошовими коштами, як тими, які будуть сплачені в майбутньому за об’єкт нерухомості, так і тими, які, можливо, передаватимуться за попереднім договором (до попереднього договору долучити її копію). Та ж О.Чуєва пізніше дещо змінила свою думку з цього приводу, та зазначає, що „в случае запродажи объекта, который находится в общей совместной собственности супругов, и супруга (супруг) присутствуют при заключении предварительного договора, можно порекомендовать засвидетельствовать подпись на заявлении супруга (причем, как продавца, так и покупателя), о согласии на заключение основного договора”⁷;

- якщо продавець чи покупець за попереднім договором не одружені (удова/удівець), можливо, по аналогії з заявами за пунктом 45 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, подання відповідних заяв про це, зміст яких нотаріусом доводиться до відома іншої сторони попереднього договору;

- у випадку, коли за попереднім договором відбувається передача грошової суми (про що піде мова нижче), цей договір є таким, що підлягає оцінці, і державне мито (плата нотаріусу) повинно стягуватися у розмірі 1 % від грошової суми, яка передається;

- якщо сторони попереднього договору погодились змінити істотні умови основного договору, задля уникнення можливих майбутніх спорів щодо цього вони можуть перед підписанням основного договору підписати у нотаріуса договір про внесення змін до попереднього договору.


4. Обтяження нерухомості за попереднім договором – чи можливе таке?

Ризик для покупця при укладенні попереднього договору все ж таки залишається – законом не передбачено накладення заборони на таке нерухоме майно, відсутня і реєстрація обмеження прав власника, тобто недобросовісний продавець може продати майно іншому покупцеві. Деякі нотаріуси, до недавнього часу, з цією метою передбачали у тексті попереднього договору та відповідно проводили реєстрацію т.зв. „тимчасового застереження” на весь термін дії попереднього договору, оскільки поняття тимчасового застереження не було визначено жодним нормативним актом (у тому числі Міністерства юстиції України), хоча можливість його реєстрації існувала у Єдиному реєстрі заборон відчуження об’єктів нерухомого майна як один з видів обтяження нерухомого майна.

Наказом Міністерства юстиції України „Про внесення змін до деяких нормативно-правових актів Міністерства юстиції України” № 1064/5 від 15.06.2009 року, яким внесено зміни до Положення (далі – Положення) про Єдиний реєстр заборон відчуження об’єктів нерухомого майна (далі – Реєстр заборон), затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 09.06.1999 року № 31/5, було врегульовано порядок внесення до Реєстру заборон та вилучення з реєстру тимчасових застережень щодо нерухомого майна. Зокрема, пунктом 1.13. Положення передбачено, що для застереження нотаріусів та сторін правочину щодо можливих негативних наслідків операцій з відповідним нерухомим майном застосовується тимчасове застереження, що носить інформаційний характер. Згідно підпункту 2.9.7. пункту 2.9. Положення строк дії тимчасового застереження – до одного місяця.

Згідно з пунктом 2.9. Положення підставами для внесення реєстратором до Реєстру заборон відомостей про тимчасові застереження є:

• відмова у вчиненні нотаріальної дії або відкладення нотаріальної дії у зв’язку з необхідністю отримати/перевірити інформацію;
  
• зупинення вчинення нотаріальної дії до вирішення справи судом у випадках, передбачених частиною четвертою статті 42 Закону України „Про нотаріат” (в цьому випадку тимчасове застереження реєструється на підставі отриманого від суду повідомлення про надходження позовної заяви заінтересованої особи)*;
  

* За обґрунтованою письмовою заявою заінтересованої особи, яка звернулася до суду та на підставі отриманого від суду повідомлення про надходження позовної заяви заінтересованої особи, яка оспорює право або факт, про посвідчення якого просить інша заінтересована особа, вчинення нотаріальної дії зупиняється до вирішення справи судом (ч. 4 ст. 42 З-ну України „Про нотаріат”).

• заява власника нерухомого майна про внесення до Реєстру заборон відомостей про тимчасове застереження щодо об'єкта нерухомого майна із зазначенням обставин для обгрунтування свого клопотання (додатки 1, 2 до Положення).
  

Крім цього, пунктом 2.4. Положення передбачено, що у випадку відмови нотаріуса в унесенні відомостей до Реєстру заборон, нотаріус одночасно з такою відмовою може прийняти рішення про внесення до Реєстру заборон тимчасового застереження щодо відповідного об’єкта нерухомого майна строком дії до одного місяця. Зміст цього пункту Положення потребує відповідних роз’яснень від Мінюсту, оскільки така підстава реєстрації тимчасового застереження „у випадку відмови нотаріуса в унесенні відомостей до Єдиного реєстру заборон” відсутня у пункті 2.9. Положення, яким встановлено підстави реєстрації тимчасового застереження.

Беручи до уваги неоднозначність пункту 2.4. Положення, слід все ж зазначити, що підстави для внесення реєстратором до Реєстру заборон відомостей про тимчасові застереження, зазначені в пункті 2.9. Положення, є виключними. Положенням не передбачено внесення до Реєстру заборон тимчасового застереження за заявою третьої особи (не власника майна). Таке можливо виключно у випадку подання заінтересованою особою повідомлення суду про надходження позовної заяви такої заінтересованої особи.

Також Положенням не передбачено можливості реєстрації у Реєстрі заборон тимчасового застереження як способу забезпечення виконання цивільно-правових правочинів чи обмеження прав самого власника майна на вільне розпорядження цим майном. Якщо допустити, що реєстрацію тимчасового застереження можна провести за заявою самого власника майна, як сторони попереднього договору, то, по-перше, така заява повинна містити обставини для обгрунтування свого клопотання (абсурдно звучатимуть такі обгрунтування, як унеможливлення вільного розпорядження мною власним нерухомим майном), а по-друге, строк дії тимчасового застереження складає лише до одного місяця, а попередній договір може передбачати і більший строк, в який сторони беруть зобов’язання укласти основний договір. Питання може бути врегульовано тільки внесенням відповідних змін до Положення (шляхом доповнення підстав реєстрації та строку реєстрації тимчасового застереження).


5. Наслідки ухилення сторони попереднього договору від укладення основного договору.

На жаль, на сьогодні в законодавстві відсутній чіткий механізм дій щодо наслідків неукладення основного договору з вини однієї з його сторін (особливо щодо договорів, які підлягають обов’язковому нотаріальному повідченню), тобто коли інша сторона бажає та висловила свій намір на укладення основного договору.

Якщо сторони попереднього договору є суб’єктами господарювання, то згідно з ч. 3 ст. 182 ГКУ у разі, якщо сторона, яка уклала попередній договір, одержавши проект договору від іншої сторони, ухиляється від укладення основного договору, друга сторона має право вимагати укладення такого договору в судовому порядку.

Якщо сторони попереднього договору (чи хоча б одна із сторін) є фізичними особами, то згідно з ч. 2 ст. 635 ЦКУ сторона, яка необгрунтовано ухиляється від укладення договору, передбаченого попереднім договором, повинна відшкодувати другій стороні збитки, завдані простроченням, якщо інше не встановлено попереднім договором або актами цивільного законодавства. Причому ЦКУ не передбачено право вимагати укладення договору в судовому порядку.

Особливо цікавим видається правовий аналіз механізму спонукання до укладення договору у судовому порядку, та можливість застосування такого механізму щодо попередніх договорів купівлі-продажу нерухомого майна.

Отже, ГКУ, норми якого застосовуються до суб’єктів господарювання, передбачає право сторони попереднього договору, яка бажає укладення основного договору, вимагати укладення такого договору в судовому порядку. При цьому ГКУ не описує практичний шлях реалізації цієї норми. Особливо проблемним видається випадок, коли йдеться про договір, який підлягає нотаріальному посвідченню. А нотаріально посвідчуються договори між сторонами, які діють вільно, без будь-якого примусу (ч. 3 ст. 203 ЦКУ). Якщо сторона діє не вільно, нотаріус не вправі посвідчити такий договір, навіть якщо до нього звернуться сторони з державним виконавцем, який надасть виконавчий лист суду про спонукання сторони, що ухиляється, до укладення основного договору.

Якщо сторони попереднього договору (чи хоча б одна із сторін) є фізичними особами – примусове укладення основного договору в судовому порядку може бути досить проблематичним, оскільки ЦКУ не містить норм про таке на відміну від ГКУ. Натомість у Коментарі до Цивільного кодексу України⁸ з цього приводу сказано, що аналіз частини 2 статті 635 ЦКУ дозволяє зробити висновок, що у випадку, коли одна із сторін попереднього договору необгрунтовано (без поважних причин) ухиляється від укладення основного договору, друга сторона має право звернутися з вимогою, по-перше, про спонукання до укладення договору, і, по-друге, про відшкодування збитків, завданих простроченням укладення основного договору, якщо інше не встановлене самим попереднім договором або актами цивільного законодавства. Тобто, як не дивно, Коментар до ЦКУ передбачає спонукання до укладення основного договору, хоча в самому ЦКУ про це не йдеться. Знову все вирішуватиметься в судовому порядку. Так, Рішенням Верховного Суду України від 18 квітня 2007 року (додається до матеріалу [3]) передбачено, що примушення до виконання зобов’язання, що грунтується на попередньому договорі, Цивільним кодексом не передбачено. Про це ж йдеться в Рішенні колегії суддів Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 26.03.2008 року (додається до матеріалу [4]) та Ухвалі Верховного Суду України від 11.03.2009 року (додається до матеріалу [5]). Тобто позиція Верховного Суду України зводиться до принципу свободи волевиявлення сторін. І цієї позиції, скоріш за все, притримуватимуться суди нижчих інстанцій. Хоча будуть, звісно, й винятки (як приклад – наведене в Ухвалі Верховного Суду України від 11.03.2009 року, та скасоване цим судом рішення суду першої інстанції).

Що ж тоді означає „спонукання до укладення договору” (за ГКУ), якщо ніхто не може бути примушений до цього? Виходячи з наведеного вище, вираз „спонукання до укладення договору в судовому порядку” слід ототожнити з „визнанням в судовому порядку договору укладеним”, оскільки ніхто не може бути примушений укласти договір. Тобто основний договір, який зобов’язалися укласти сторони попереднього договору, в судовому порядку визнається укладеним (з істотними умовами, викладеними в попередньому договорі).

В цьому сенсі цікавим є порівняння ЦКУ з ЦК Російської Федерації 1994 року. Ось як врегульовано у ЦК РФ примусове укладення договору (п. 4 ст. 445 ЦК РФ):

„Если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.”

На цю норму ЦК РФ відповідно є посилання у статті 429 ЦК РФ, якою регулюється порядок укладання та виконання попереднього договору (п. 5 ст. 429 ЦК РФ):

„В случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 настоящего Кодекса.”

Але як все-таки бути з нерухомим майном? Чи можливе в цьому випадку спонукання?

Аналізуючи позиції науковців з цього питання, можна дати негативну відповідь щодо можливості спонукання в судовому порядку стороною попереднього договору до укладення основного договору відчуження нерухомого майна.

Так, російський науковець Меліхов Е.І. в статті „Предварительный договор и задаток”⁹ з посиланням на думку іншого російського науковця Брагінского М.І., ставить питання можливості спонукання в судовому порядку до укладення основного договору в залежність від виду договору, який сторони попереднього договору взяли на себе обов’язок укласти. Якщо договір, який передбачено укласти, відноситься до консенсуальних, умови попереднього договору передбачають лише те, що обидві сторони взаємно зобов’язуються виразити в майбутньому одна одній волю, необхідну для укладення основного договору. Відносно попереднього договору, який передбачає необхідність укласти в майбутньому реальний договір, кожна з сторін зобов’язується крім оферти і акцепту одночасно здійснити і другу дію: передати визначену річ і відповідно прийняти її. Ця обставина має значення при визначенні наслідків порушення сторонами попереднього договору. Якщо порушено попереднє зобов’язання про укладення консенсуального договору, то, як санкція, можлива трансформація попереднього договору в основний (враховуючи, що таке спонукання допускається ЦК РФ – авт.). Але такі наслідки неможливі щодо реального договору, оскільки при такій трансформації відсутній момент, притаманний реальним договорам – передача і приймання речі. Тому наслідком порушення такого попереднього зобов’язання може бути лише покладення на винну сторону попереднього договору обов’язку сплати майнових санкцій.

На думку Меліхова Е.І., нікого не можна спонукати до передачі майна, якщо відсутнє зобов’язання, яке передбачає таку передачу. Попередній договір сам по собі обов’язків по передачі речі не встановлює. Тому суд не може трансформувати попередній договір в основний, якщо останній є реальним, оскільки для його укладення необхідно щоб одна з сторін здійснила передачу речі іншій стороні.

Наведене вище, ще раз підкреслюю, стосується російського законодавства (зокрема – ЦК РФ), яке, по-перше, допускає спонукання до укладення договору в судовому порядку, та, по-друге, не передбачає обов’язковості нотаріального посвідчення договорів щодо нерухомого майна та земельних ділянок. Тому спонукання може розглядатись як санкція щодо купівлі-продажу, як консенсуального договору, та не може розглядатись як санкція щодо договору дарування, як реального договору. Тобто судові органи РФ вправі прийняти рішення про визнання договору купівлі-продажу нерухомого майна укладеним за позовом однієї із сторін попереднього договору.

Але нас цікавить українське законодавство. З даруванням нерухомості питань щодо можливості спонукання не виникає, оскільки договір є реальним, тобто примушення є неможливим. Щодо купівлі-продажу нерухомості питання спонукання може підніматись сторонами в судовому порядку, але, як показує судова практика (наведені вище судові рішення), суди відмовляють в позові на підставі відсутності норм щодо примушення до укладення договору в ЦКУ.

Єдиною нормою, яка може бути зостосована судом в цьому випадку, є ч. 2 ст. 220 ЦКУ (правові наслідки недодержання вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору), якою передбачено, що якщо сторони домовились щодо усіх істотних умов договору, що підтверджується письмовими доказами, і відбулося повне або часткове виконання договору, але одна із сторін ухилилася від його нотаріального посвідчення, суд може визнати такий договір дійсним. У цьому разі наступне нотаріальне посвідчення договору не вимагається.

Якщо допустити, що домовленість, про яку йде мова в ч. 2 ст. 220 ЦКУ, є попереднім договором, яким погоджено всі істотні умови основного договору, і це підтверджується письмовими доказами (нотаріально посвідченим попереднім договором), то залишається розібратись з повним або частковим виконанням основного договору (саме основного, а не попереднього).

Стаття 655 ЦКУ передбачає обов’язок продавця передати майно покупцеві (може і пізніше, після укладення договору), і цей обов’язок є основним обов’язком продавця. Але якщо продавець не укладав, не підписував договір купівлі-продажу, та не брав на себе такий обов’язок по передачі майна, його ніхто не може примусити передати майно. Тобто за попереднім договором не відбувається ні повного, ні часткового виконання основного договору з боку продавця, оскільки він лише зобов’язувався укласти основний договір, за попереднім договором майно не передавав.

Також не відбувається ніякого виконання основного договору і покупцем за попереднім договором, оскільки його обов’язком є прийняти майно від продавця, та сплатити за нього певну грошову суму. Прийняти майно від продавця покупець не може, оскільки продавець його не передавав. Сума, внесена покупцем за попереднім договором (якщо така була), не може бути визнана ні завдатком, ні авансом, оскільки аванс (як і завдаток), є доказом, який посвідчує факт наявності зобов’язання (грошового), та зараховується в рахунок майбутніх платежів за таким зобов’язанням (грошовим), та їх використання для забезпечення не грошового зобов’язання, яким є попередній договір, є неможливим (детальніше про способи передачі грошових сум за попереднім договором буде сказано нижче).

У зв’язку з цим, на мою думку, нотаріусам слід уникати при посвідченні попередніх договорів відчуження нерухомого майна (купівля-продаж тощо), умови про можливість спонукання до укладення основного договору в судовому порядку.

Окремо слід зупинитись на понятті „збитків”. Так, тим же Рішенням Верховного Суду України від 18 квітня 2007 року [3] передбачено, що ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог у частині стягнення збитків за прострочення виконання договору купівлі-продажу, районний суд правомірно виходив із того, що збитки позивача не пов’язані з виконанням умов попереднього договору та не перебувають у причинному зв’язку з відмовою відповідачки укласти основний договір, оскільки відповідні договори укладені до укладення основного договору купівлі-продажу спірної квартири. Простою мовою це значить, що ні про які збитки за попереднім договором до укладення основного договору мова йти не може. Тобто знову маємо норму ЦКУ, яку на практиці виконати неможливо.

На відміну від ЦКУ, ч. 5 ст. 225 ГКУ для суб’єктів господарювання передбачено, що сторони господарського зобов’язання мають право за взаємною згодою заздалегідь визначити погоджений розмір збитків, що підлягають відшкодуванню, у твердій сумі або у вигляді відсоткових ставок залежно від обсягу невиконання зобов’язання чи строків порушення зобов’язання сторонами.

Також, на жаль, законодавець чітко не визначив критерії того, яким чином сторона, яка виявляє бажання укласти основний договір, може забезпечити себе доказами того, що вона не прострочила. Встановлене у ч. 3 ст. 635 ЦКУ положення про те, що зобов’язання укласти попередній договір припиняється у випадку, коли жодна із сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення, стосується тільки припинення зобов’язання укласти попередній договір, але не припинення зобов’язання відшкодування збитків, завданих простроченням, якщо інше не встановлено попереднім договором або актами цивільного законодавства. На практиці для цього застосовується схема видачі нотаріусом особі, яка має намір укласти попередній договір, свідоцтва про посвідчення факту перебування громадянина в певному місці, а у самому попередньому договорі зазначається нотаріус відповідного нотаріального округу, до якого повинна звернутись особа за таким свідоцтвом, а також день і час, до спливу якого це повинно відбутись (як правило – це останні робочі години дня, встановленого попереднім договором, до якого сторони зобов’язуються укласти основний договір). Маючи на руках відповідне свідоцтво особа вважатиметься такою, що не прострочила.

Але, як показує та ж практика, таке свідоцтво не завжди допомагає встановити дійсні наміри сторін, оскільки:

1) покупець може не мати усієї суми грошей, причому з’явився разом з продавцем у визначений час і місце до нотаріуса, отримав свідоцтво, але до підписання основного договору справа не дійшла. Наприклад, покупець просить нотаріуса посвідчити основний договір (з його слів – готовий підписати договір), нотаріус вимагає сплати продавцем податку з доходів фізичних осіб від продажу нерухомого майна, а продавець не впевнений в намірах покупця та в наявності у нього усієї грошової суми для купівлі нерухомості, оскільки сплативши податок може потім його не повернути з бюджету (особливо, коли продаж стосується комерційної нерухомості, за яку необхідно сплатити 5% податку);

2) сторони можуть звернутись до нотаріуса для укладення основного договору у позаробочий час банківських установ останнього для підписання основного договору дня, коли сплатити податок з доходів фізичних осіб (збір до ПФ) неможливо. Виникає парадоксальна ситуація – усі бажали, усі прийшли, але договір не підписали;

3) продавець може не мати усіх необхідних для укладення та нотаріального посвідчення основного договору документів, але з’явився разом з покупцем у визначений час і місце до нотаріуса та отримав свідоцтво. Формально воля на підписання основного договору таким недобросовісним продавцем виконана (прийшов до нотаріуса), але до підписання основного договору справа не дійшла, тому що продавець не мав наміру укладати основний договір.

Таких випадків можна навести безліч. Спір щодо таких випадків, та наслідки для сторін (хто винен, а хто – ні) може бути вирішено тільки у судовому порядку.