Конспект лекций по общей части обязательственного права. Тема Понятие обязательства. Характеристика обязательственного отношения

Вид материала

Конспект

Содержание Залог товаров в обороте Залог вещей в ломбарде

Подобный материал:

•  Понятие и условие договора., 59.17kb.
• Содержание программы курса (за 2-й год обучения) Раздел VII. Общие положения об обязательствах, 2874.92kb.
• Содержание учебника, 7387.58kb.
• План курсовой работы введение : Обязательство как гражданско-правовой институт. Место, 472.06kb.
• Уголовное право российской федерации. Часть общая (Конспект лекций), 1873.12kb.
• «Введение в немецкое гражданское право», 34.5kb.
• Программа дисциплины Гражданское право для студентов третьего курса специальности 030501., 1578.04kb.
• Содержание Введение 7 Глава I. Виды договоров, 734.02kb.
• Конспект-лекций Новочеркасск 2011 оглавление, 1759.71kb.
• Основные институты обязательственного права правовой системы США, 473.54kb.

) Право залога, обладающее чертами вещного права. Это правоотношение абсолютное. Содержанием права залога является возможность залогодержателя обратить взыскание на заложенное имущество. Залогодержатель, во владении которого находится или должен был находиться предмет залога, может пользоваться виндикационным иском, в том числе против залогодателя (п.1 ст.347 ГК РФ).

Праву залога присуще так называемое свойство следования, согласно которому оно сохраняется при переходе права собственности на предмет залога к другому лицу, за исключением случаев реализации этого имущества в целях удовлетворения требований залогодержателя в установленном законом порядке (ст.353 ГК РФ). При этом не сохраняются залоги при добросовестном и возмездном приобретении движимого имущества третьим лицом, не знающим о наличии обременения. Суды должны оценивать обстоятельства приобретения заложенного имущества, исходя из которых покупатель должен был предположить, что он приобретает имущество, находящееся в залоге (например, был ли вручен приобретателю автомобиля паспорт транспортного средства либо его дубликат; имелись ли на заложенном имуществе в момент его передачи приобретателю знаки о залоге и т.д.).

В случае если судом будет установлено, что предмет залога в соответствии с договором залога находился во владении залогодержателя, но выбыл из владения помимо его воли, иск об обращении взыскания на заложенное имущество подлежит удовлетворению вне зависимости от того, что покупатель не знал и не должен был знать о том, что приобретаемое им имущество находится в залоге (п. 25 Постановления № 10).

В отношении недвижимого имущества можно применить тот же подход, но с учетом того, что приобретатель имущества всегда может воспользоваться данными ЕГРПН в силу принципа обязательности государственной регистрации не только прав на недвижимое имущество, но и ограничений (обременений) прав на него (ст. 4 ФЗ о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним). Соответственно, он может быть признан добросовестным приобретателем только в тех случаях, когда записи об обременении на момент совершения сделки по приобретению не имелось (например, она была погашена продавцом по поддельным документам; см.: Определение ВАС РФ №ВАС-2150/11 от11.04.2011 года).

Следует отметить, что Верховный Суд РФ в 2007 году не согласился с тем, что залог при добросовестном приобретении прекращается (Определение ВС РФ от 10.04.2007 г. по делу № 11В07-12).

Момент возникновения права залога дифференцирован в зависимости от предмета залога. Залог недвижимости возникает с момента государственной регистрации договора. Ипотека на основании закона также возникает с момента внесения записи о государственной регистрации ипотеки. Право залога движимого имущества возникает по-разному в зависимости от вида договора. Если предмет залога остается во владении залогодателя (напомним, это общее правило), право залога возникает с момента заключения договора. По договору, предусматривающему передачу вещи залогодержателю, право залога возникает с момента передачи, если иное не предусмотрено договором.

б) Обязательственное правоотношение, возникающее между залогодателем и залогодержателем. В силу указанного правоотношения залогодатель обязан:

− сообщать залогодержателю обо всех предшествующих залогах (ст.342 ГК РФ);

− передать движимое имущество залогодержателю, если это предусмотрено договором (ст.338 ГК РФ);

− обеспечивать сохранность находящегося у него заложенного имущества (ст.343 ГК РФ);

− не распоряжаться предметом залога без согласия залогодержателя (ст.346 ГК РФ);

При нарушении этих обязанностей залогодержатель согласно ст. 351 ГК РФ вправе требовать досрочного исполнения основного обязательства и обращения взыскания на предмет залога (если он, конечно, сохранился). В п. 23 Постановления № 10 специально подчеркивается, что последствием совершения залогодателем сделки по распоряжению предметом залога без согласия залогодержателя не является недействительность сделки, поскольку в п. 2 ст. 351 ГК РФ установлено иное последствие нарушения положений закона о распоряжении залогодателем предметом залога, а именно - предъявление требования о досрочном исполнении обязательства, обеспеченного залогом, и об обращении взыскания на предмет залога. В то же время в силу прямого указания закона некоторые сделки с заложенным имуществом, совершенные без согласия залогодержателя, могут быть признаны недействительными (например, отчуждение предмета ипотеки, ч. 1 ст. 39 ФЗ об ипотеке).

Обращение взыскания на предмет залога (ст.349 ГК) – это процедура, в ходе которой залогодержатель подтверждает свое право приступить к реализации заложенного имущества. Общее правило: требование залогодержателя удовлетворяется из стоимости заложенного имущества на основании решения суда. Стороны своим соглашением вправе определить внесудебный порядок обращения взыскания на имущество кроме случаев, когда обращение взыскания допускается исключительно по судебному решению. Такие случаи определены в п. 6 ст. 349 ГК РФ, ч. 4 ст. 54.1, ч. 2 ст. 55 ФЗ об ипотеке, ч. 1 ст. 15 ФЗ об ипотечных ценных бумагах, ч. 1 ст. 18.1 ФЗ о банкротстве.

В связи с тем, что п. 2 ст. 615 ГК РФ предусмотрена необходимость получения арендатором согласия арендодателя на залог права аренды земельного участка, условие о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество не может содержаться в договоре о залоге права аренды земельного участка. Данное ограничение распространяется только на залог права аренды земельного участка, не занятого зданиями, строениями или сооружениями. При этом в случаях, когда для передачи арендатором своих прав и обязанностей по договору аренды земельного участка достаточно уведомления об этом арендодателя (например, в случаях, указанных в п. 5 и 9 ст. 22 ЗК РФ), в договоре о залоге права аренды земельного участка может содержаться условие о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет залога (п. 2 Постановления № 10).

В случае, когда залогодержатель, не имея права на обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, все же обратил взыскание на предмет залога, в результате чего заложенное имущество было отчуждено им третьему лицу, залогодатель вправе воспользоваться виндикационным иском, а если имущество не может быть истребовано по правилам ст. 302 ГК РФ либо залогодатель не реализует свое право на виндикацию, залогодатель не лишен права требовать от залогодержателя возмещения убытков (п. 5 Постановления № 10).

Соглашение об обращении взыскания во внесудебном порядке может быть включено в договор о залоге или изложено в качестве отдельного документа. Такое соглашение может быть признано судом недействительным по иску лица, права которого нарушены таким соглашением (п. 3 ст. 349 ГК РФ). Согласие гражданина на обращение взыскание на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке должно быть нотариально удостоверено. При ипотеке согласие любого залогодателя (не только гражданина) на внесудебный порядок должно быть нотариально удостоверено (ч. 1 ст. 55 ФЗ об ипотеке). Наличие соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество не лишает залогодержателя права обратить взыскание на предмет залога в судебном порядке.

Основание для обращения взыскания (ст.348 ГК). Общее правило: момент возникновения просрочки. Законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда право требовать обращения взыскания возникает раньше (например, отчуждение предмета без согласия залогодателя) или позже (например, при незначительности нарушения).

ГК РФ устанавливает опровержимую презумпцию незначительности нарушения, при которой не допускается обращение взыскания на заложенное имущество, в следующих случаях:

− сумма неисполненного обязательства составляет менее чем пять процентов от размера оценки предмета залога по договору о залоге

− период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее чем три месяца.

− нарушение обязательства, исполняемого периодическими платежами, не носит систематического характера, то есть отсутствует нарушение сроков внесения платежей более чем три раза в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна.

При обращении взыскания во внесудебном порядке залогодержатель обязан специально предупредить об этом залогодателя (направив ему извещение о необходимости исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой (ч. 3 ст. 59 ФЗ об ипотеке) или уведомление о начале обращения взыскания, если предметом залога является движимая вещь (ст.24.1 Закона «О залоге»). Если залогодатель не исполняет условия соглашения об обращении внесудебного взыскания на предмет залога залогодержатель вправе обратиться к нотариусу за совершением исполнительной надписи (п.5 ст.349). Такая надпись нотариуса имеет силу исполнительного документа (наравне с исполнительным листом, выданным на основании решения суда об обращении взыскания на заложенное имущество), что следует из ст. 12, ч. 1 ст. 78 ФЗ об исполнительном производстве. Исполнительные документы принудительно исполняются судебным приставом-исполнителем по правилам ФЗ об исполнительном производстве.

В настоящее время внесудебный порядок обращения взыскания не получил широкого распространения, во многом из-за правила ст. 91 Основ законодательства о нотариате, согласно которым при совершении исполнительной надписи нотариус дает залогодателю 7 дней на заявление возражений, а при поступлении таких возражений оценивает его доводы на предмет наличия признака бесспорности относительно требований залогодержателя. При отсутствии признака бесспорности нотариус отказывает в совершении исполнительной надписи. Понятно, что на практике в большинстве случаев залогодатель такие возражения заявит, а нотариус вряд ли захочет рисковать, в результате чего залогодержателю придется прибегнуть к судебной процедуре обращения взыскания.

Реализация предмета залога. Это процедура, в ходе которой удовлетворяются требования залогодержателя, в результате чего право залога прекращается. По действующему законодательству правила реализации различны в зависимости от предмета залога (движимое или недвижимое имущество).

а) Движимое имущество (п. 2 ст. 350 ГК РФ, ст. 28.1 и 28.2 Закона «О залоге»). Реализация осуществляется по решению суда в рамках исполнительного производства посредством продажи с публичных торгов (ст.447-448 ГК РФ), а при внесудебном порядке – посредством продажи с публичных торгов, которые могут быть организованы как самим залогодержателем, так и привлекаемыми им лицами, например, комиссионером (п. 31 Постановления № 10).

При обращении взыскания на заложенное имущество по исполнительной надписи нотариуса судебный пристав-исполнитель на основании соответствующего ходатайства залогодержателя осуществляет реализацию имущества в ходе исполнительного производства. В настоящее время функции по организации торгов возложены на органы Росимущества, которые могут привлекать специализированные организации. В случае отсутствия ходатайства залогодержателя об обращении взыскания на предмет залога и о его реализации в ходе исполнительного производства судебный пристав-исполнитель на основании исполнительной надписи нотариуса изымает предмет залога у залогодателя и передает его залогодержателю для последующей реализации (ч. 1.1 ст. 78 ФЗ об исполнительном производстве).

Если решение об обращении взыскания принимает суд, начальная продажная цена определяется в решении суда. При внесудебном порядке этот вопрос определяется в соглашении сторон, однако обязательно привлечение оценщика при реализации:

− ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, за исключением инвестиционных паев открытых и интервальных паевых инвестиционных фондов, а также случаев обращения взыскания на вексель путем прямого истребования исполнения по нему;

− имущественных прав, кроме дебиторской задолженности, не реализуемой на торгах;

− драгоценных металлов и драгоценных камней, изделий из них, лома таких изделий;

− коллекционных денежных знаков в рублях и в иностранной валюте;

− предметов, имеющих историческую или художественную ценность;

− вещи, стоимость которой по договору о залоге превышает 500 000 рублей.

Если привлечение оценщика обязательно, то при проведении торгов при реализации предмета залога во внесудебном порядке начальная продажная цена устанавливается в размере 80% рыночной стоимости такого имущества, если иное не установлено соглашением сторон. ВАС РФ указал, что в данном случае «иное» следует толковать ограничительно: в соглашении нельзя указывать начальную продажную стоимость ниже 80% (п. 39 Постановления № 10).

При реализации на торгах имущество продается лицу, предложившему наиболее высокую цену. Торги признаются несостоявшимися по трем основаниям:

− в торгах приняли участие менее чем два покупателя;

− не сделано ни одного шага;

− победитель не внес цену в установленный срок.

В случае признания торгов несостоявшимися залогодержатель вправе приобрести заложенное движимое имущество и зачесть свои требования. К такому соглашению с залогодателем применяются правила о договоре купли-продажи.

Если такое соглашение не заключено – проводятся повторные торги не позднее месяца после даты проведения первых торгов. Особое условие таких торгов: начальная продажная цена устанавливается на 15 % ниже (кроме третьего основания признания торгов несостоявшимися).

В случае признания и повторных торгов несостоявшимися, залогодержатель вправе оставить за собой предмет залога с оценкой его в сумме до 10% ниже, чем начальная продажная цена на повторных торгах.

Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается.

По предпринимательским обязательствам в соглашении сторон, являющихся юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями, они могут предусмотреть реализацию имущества во внесудебном порядке специальными способами:

− продажа залогодержателем предмета залога третьему лицу без проведения торгов, в том числе на комиссионных началах;

− поступление предмета залога в собственность залогодателя.

Способ реализации заложенного движимого имущества не относится к числу существенных условий соглашения об обращении на него взыскания во внесудебном порядке. По смыслу п. 2 ст. 28.1 Закона о залоге при отсутствии в таком соглашении условия о способе реализации заложенного имущества, его реализация осуществляется залогодержателем посредством продажи предмета залога на открытых торгах, в том числе организованных комиссионером, действующим на основании договора комиссии, заключенного с залогодержателем (п. 29 Постановления № 10).

В соглашении о внесудебном порядке обращения взыскания можно установить несколько различных способов реализации заложенного имущества. Если из условий данного соглашения не будет вытекать иное, правом выбора конкретного способа реализации заложенного имущества по правилам альтернативного обязательства будет обладать залогодатель (ст. 320 ГК РФ).

Реализация указанными специальными способами возможна только в случае, когда залогодержатель владеет заложенной движимой вещью. Если заложенное движимое имущество находится во владении залогодателя или третьего лица, залогодержатель, обративший на него взыскание посредством оставления предмета залога за собой, приобретает право собственности на предмет залога при условии приобретения владения данным имуществом (п. 33 Постановления № 10).

Однако в Постановлении № 10 нет прямого ответа на вопрос, как залогодержателю добиться получения владения заложенной вещью, если залогодатель ее добровольно не передает. Полагаем, залогодержателю по его выбору доступны следующие средства:

1. обращение к нотариусу за совершением исполнительной надписи (поскольку п. 5 ст. 349 ГК РФ не содержит иных правил), затем возбуждение исполнительного производства и изъятие предмета залога у залогодателя судебным приставом-исполнителем с передачей залогодержателю (по аналогии с ч.1.1. ст. 78 ФЗ об исполнительном производстве).

2. обращение в суд с требованием к залогодателю о передаче ему заложенной движимой вещи для ее последующей реализации в соответствии с условиями соглашения, заключенного с залогодателем (п. 6 ст. 28.1 Закона о залоге, п. 8 Постановления № 10).

При оставлении за собой имущественного права оно переходит к залогодержателю в момент получения залогодателем заявления залогодержателя о переводе на себя права требования при условии, что ранее залогодержателем был соблюден порядок направления залогодателю уведомления о начале обращения взыскания на предмет залога (п. 36 Постановления № 10).

Обязательным условием применения специальных способов реализации имущества является привлечение оценщика для определения его рыночной стоимости. В случае, когда при реализации заложенной движимой или недвижимой вещи во внесудебном порядке без проведения торгов были нарушены правила об оценке предмета залога, сделка по реализации заложенного имущества может быть признана недействительной по иску заинтересованного лица, если будет доказано, что приобретатель заложенного имущества знал или должен был знать о том, что приобретаемое им имущество реализуется в качестве предмета залога с нарушением правил его оценки (п. 37-38 Постановления № 10).

В случае выбора такого способа, как продажа третьему лицу по договору комиссии без проведения торгов комиссионер может быть определен в соглашении об обращении взыскания на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке. Если в соглашении об обращении взыскания на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке комиссионер не определен, он назначается залогодержателем самостоятельно (ч. 1 ст. 28.2 Закона о залоге).

б) Недвижимое имущество (п. 1 ст. 350 ГК РФ, ст.55-59 ФЗ об ипотеке).

Реализация недвижимого имущества осуществляется в порядке, предусмотренном ФЗ об ипотеке, а именно по решению суда посредством продажи с публичных торгов. Принимая решение об обращении взыскания на заложенное имущество, суд также вправе с согласия залогодержателя и залогодателя установить в решении, что имущество подлежит реализации по правилам о реализации по соглашению сторон (то есть, в порядке ст. 59 ФЗ об ипотеке).

Публичные торги организуются, а имущество реализуется от имени государства специально уполномоченными органами, на которые законом возложена функция исполнения судебных решений. По заявке судебных приставов-исполнителей публичные торги организуются и проводятся органами Росимущества.

Начальная продажная цена не может быть ниже цены, определенной судебным актом об обращении взыскания на заложенное имущество (ч. 2 ст. 89 ФЗ об исполнительном производстве). В извещении о проведении торгов устанавливается размер и порядок уплаты задатка для участия в торгах (он не может превышать 5% от начальной продажной цены).

Выигравшим публичные торги признается лицо, предложившее на публичных торгах наиболее высокую цену за продаваемое имущество. С ним подписывается протокол о результатах публичных торгов. Затем победитель вносит оставшуюся сумму (за вычетом задатка) и с ним подписывается договор купли-продажи.

Торги могут быть признаны несостоявшимися по тем же основаниям, что и торги по реализации заложенного движимого имущества, а именно:

− на публичные торги явилось менее двух покупателей;

− на публичных торгах не сделана надбавка против начальной продажной цены заложенного имущества;

− лицо, выигравшее публичные торги, не внесло покупную цену в установленный срок.

В течение 10 дней после объявления публичных торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество по его начальной продажной цене на публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой этого имущества.

Если этого не произошло, проводятся повторные торги, которые начинаются с цены, уменьшенной на 15% по сравнению с первоначальной продажной ценой (кроме третьего основания признания торгов несостоявшимися).

Если и повторные торги не состоялись, то залогодержатель вправе оставить за собой имущество по цене на 25 % ниже начальной продажной с зачетом своих требований в счет покупной цены. Если залогодержатель не воспользуется правом оставить предмет ипотеки за собой в течение месяца после объявления повторных публичных торгов несостоявшимися, ипотека прекращается.

Для недвижимости также допускается заключение соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке (если, конечно, возможность заключения такого соглашения не запрещена ч. 2 ст. 55 ФЗ об ипотеке). К способам реализации заложенного недвижимого имущества, взыскание на которое обращено во внесудебном порядке, относятся:

− продажа на открытом или закрытом аукционе;

− приобретение заложенного имущества залогодержателем для себя или третьих лиц с зачетом в счет покупной цены обеспеченных ипотекой требований залогодержателя к должнику.

В отличие от залога движимых вещей, указание на способ реализации недвижимого имущества является существенным условием соглашения залогодателя и залогодержателя о внесудебном порядке обращения взыскания. При отсутствии в названном соглашении условия о способе реализации предмета залога либо указании в нем нескольких способов внесудебной реализации заложенного имущества, предусмотренных гражданским законодательством, такое соглашение не может считаться заключенным и взыскание на заложенное имущество может быть обращено только по решению суда (п. 29 Постановления № 10).

Статья 59 ФЗ об ипотеке детально регламентирует последовательность действий залогодержателя (по проведению аукциона), залогодателя (по предоставлению залогодержателю необходимых документов), содержание уведомления о проведении торгов, извещения о торгах и т.д. К такому аукциону применимы изложенные выше основания, порядок и последствия признания торгов несостоявшимися.

Особенностью является то, что привлечение оценщика обязательно для определения начальной продажной цены при внесудебном обращении взыскания на:

− право аренды недвижимого имущества;

− права требования участника долевого строительства, вытекающие из договора участия в долевом строительстве (по ФЗ об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости);

− недвижимое имущество, оценка которого по договору об ипотеке составляет более чем 500 000 рублей.

Во всех перечисленных случаях начальная продажная цена предмета ипотеки устанавливается равной 80% стоимости недвижимого имущества, определенной в отчете оценщика, при условии, что иное не определено соглашением сторон.

Что касается такого способа, как приобретение заложенного имущества залогодержателем для себя или третьих лиц, то в п.34 постановления пленума №10 разъяснено, что закон не предусматривает необходимости заключения залогодателем и залогодержателем, приобретающим заложенное имущество для себя или третьих лиц, договора купли-продажи. Таким образом, полагаем, что реализация заложенного имущества происходит не путем заключения залогодержателем соответствующего соглашения с залогодателем, а посредством односторонней сделки, совершаемой залогодержателем.

ФЗ об ипотеке предусматривает ограничение выбора этого способа реализации – нельзя предусмотреть приобретение заложенного имущества залогодержателем, если предметом ипотеки является земельный участок. Такое ограничение не распространяется на ипотеку земельных участков (права аренды земельных участков), на которых расположены здания и сооружения, передаваемые в ипотеку тому же залогодержателю (п. 28 Постановления № 10).

Имущество приобретается для себя или для третьих лиц по цене, равной рыночной стоимости, определенной оценщиком в соответствии с законодательством об оценочной деятельности.

Преимущественный характер удовлетворения требований залогодержателя.

Преимущество залогового кредитора проявляется в ситуациях, когда на имущество должника претендуют несколько кредиторов, и заключается в следующем:

а) при внесудебном обращении взыскания на имущество реализация направлена, прежде всего, на удовлетворение требования залогодержателя. Только если требования оказались погашенными не полностью, залогодержатель участвует в обращении взыскания на иное имущество наравне с иными кредиторами (например, ч. 16 ст. 28.1 Закона о залоге описывает эти отношения так – «он имеет право… получить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге»). О преимущественном характере свидетельствует и наличие специальных способов реализации (например, залогодержатель может оставить вещь за собой, тем самым не допуская притязаний на нее со стороны иных кредиторов залогодателя).

2) в ходе исполнительного производства требования залогодержателя удовлетворяются из выручки от продажи заложенного имущества после погашения расходов на проведение торгов без соблюдения общей очередности удовлетворения требований (ч. 4 ст. 78 ФЗ об исполнительном производстве).

Отметим, что в настоящее время законодательство не содержит никаких норм о допустимости обращения взыскания на предмет залога по требованию незалогового кредитора, в связи с чем в практике есть две противоположные позиции:

- иммунитет заложенной вещи от требований незалоговых кредиторов. Указанная позиция подвергается обоснованной, на наш взгляд, критике как допускающая «забронирование» вещи от взыскания со стороны незалоговых кредиторов (в том числе и намеренно - по мнимым залогам). В результате иные кредиторы вынуждены будут либо ждать неопределенно долгое время, пока имущество перестанет быть обремененным правами залогодержателя, либо возбуждать процедуру банкротства залогодателя в надежде получить средства от обращения взыскания на заложенное имущество в рамках конкурсной процедуры.³

- допустимость обращения по требованиям «незалогового» кредитора взыскания на заложенное имущество при отсутствии у должника иного имущества, способного удовлетворить требования кредитора. В Рекомендациях круглого стола по исполнительному производству, проведенного 25.11.2011 г. в УрГЮА с участием судей, сотрудников ФССП и практикующих юристов, указано (п. 6): «в отличие от частно-правовых отношений (залогодержатель – залогодатель), в публично-правовых отношениях (судебный пристав-исполнитель – должник-залогодатель) залоговое обременение не препятствует отчуждению имущества судебным приставом-исполнителем в порядке исполнения судебного или несудебного решения (согласия залогодержателя на обращение взыскания на заложенное имущество должника не требуется) с соблюдением порядка, установленного ст. 77 ФЗ об исполнительном производстве, – на основании определения суда об обращении взыскания на заложенное имущество должника как на имущество, обремененное залоговыми правами третьего лица (залогодержателя)».

3) в ходе процедур банкротства допускается реализация имущества, находящегося в залоге, однако преимущество залогового кредитора очевидно: из средств, вырученных от реализации предмета залога, 70% (а если залог обеспечивает требование из кредитного договора – 80%) направляется на погашение требований залогового кредитора, но не более чем основная сумма задолженности по обеспеченному залогом обязательству. Если после реализации имущества требования залогового кредитора оказались погашенными не в полном объеме, такие не удовлетворенные требования учитываются в составе требований кредиторов третьей очереди (ст. 138 ФЗ о банкротстве).

4) требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества ликвидируемого юридического лица, удовлетворяются за счет средств, полученных от продажи предмета залога, преимущественно перед иными кредиторами, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очереди, права требования по которым возникли до заключения соответствующего договора залога. Не удовлетворенные за счет средств, полученных от продажи предмета залога, требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества ликвидируемого юридического лица, удовлетворяются в составе требований кредиторов четвертой очереди (п. 2 ст. 64 ГК РФ).

Прекращение залога (ст. 352 ГК РФ). Залог прекращается в следующих случаях:

а) прекращение обеспеченного залогом обязательства.

Оно возможно по основаниям, предусмотренным гл. 26 ГК РФ (например, в силу исполнения, новации и т.д.). Причем в соглашении о новации можно предусмотреть сохранение связанных с первоначальным обязательством дополнительных обязательств только если залогодателем является сам должник, а не иное лицо (п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от21.12.2005 г. № 103).

б) гибель заложенного имущества, если залогодатель не воспользовался правом восстановить его или заменить на другой предмет.

Актуальным является вопрос о прекращении залога при фактическом или юридическом изменении предмета залога.

В Информационном письме Президиума ВАС РФ от 28.01.2005 г. № 90 указано, что если предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства (п.1).

В Постановлении № 10 содержится следующая позиция (п. 10): ипотека как обременение сохраняется в отношении каждого из земельных участков, образованных при разделе, объединении, перераспределении земельных участков или выделе из земельных участков, если иное не предусмотрено залогодателем и залогодержателем. При этом внесение в ЕГРПН записи об ипотеке каждого из земельных участков, образованных при разделе, объединении, перераспределении земельных участков или выделе из земельных участков, осуществляется регистратором без представления отдельного заявления и уплаты государственной пошлины.

Если собственник заложенного нежилого здания в соответствии со ст. 24 ФЗ о государственном кадастре недвижимости принимает решение о выделении из состава здания одного или нескольких помещений, то в ЕГРП при внесении в него записей о собственности на вновь образованные помещения также делаются записи об ипотеке этих помещений, которые осуществляются регистратором без представления отдельного заявления и уплаты государственной пошлины.

Наконец, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 12.07.2011 г. № 902/11 судом был сохранен залог в ситуации, когда предметом залога было нежилое помещение, которое в дальнейшем было разделено на два нежилых помещения с согласия залогодержателя. В данном деле залогодатель пытался продать оба помещения третьему лицу, не испрашивая согласия залогодержателя, ссылаясь на прекращение залога, однако суд поддержал регистрирующий орган, отказавший в регистрации перехода права собственности.

в) в случае реализации (продажи) заложенного имущества в целях удовлетворения требований залогодержателя в порядке, установленном законом, а также в случае, если его реализация оказалась невозможной.

г) по требованию залогодателя при грубом нарушении залогодержателем обязанностей по содержанию и обеспечению сохранности заложенного имущества, указанных в п. 1 ст. 343 ГК РФ, если в результате этого создается угроза утраты или повреждения заложенного имущества.

Последующий залог (ст. 342 ГК РФ). Если имущество, находящееся в залоге, становится предметом еще одного залога в обеспечение других требований (последующий залог), действует так называемый принцип старшинства: требования последующих («младших») залогодержателей удовлетворяются после требований предшествующих («старших») залогодержателей.

Последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге. Однако нарушение этого запрета не влечет недействительности последующего залога, поскольку п. 2 ст. 351 ГК РФ устанавливает иные последствия, а именно: старший залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога (Постановление Президиума ВАС РФ от 08.12.2009 г. № 10683/09). Однако для ипотеки законом установлены иные последствия: согласно ч. 3 ст. 43 ФЗ об ипотеке последующий договор об ипотеке, заключенный в нарушение запрета, установленного предшествующим договором об ипотеке, может быть признан судом недействительным по иску старшего залогодержателя независимо от того, знал ли младший залогодержатель о таком запрещении, в случае если старший залогодержатель докажет, что оспариваемый им последующий договор об ипотеке нарушает его права и законные интересы (п. 23 Постановления № 10).

Залогодатель обязан сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих залогах данного имущества и отвечает за убытки, причиненные залогодержателям невыполнением этой обязанности.

В случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям младших залогодержателей, одновременно может быть потребовано досрочное исполнение обеспеченного залогом обязательства и обращено взыскание на это имущество также по требованиям старшего залогодержателя, срок предъявления которых к взысканию не наступил. Если старший залогодержатель не воспользовался этим правом, имущество, на которое обращено взыскание по требованиям младшего залогодержателя, переходит к его приобретателю в качестве обремененного предшествующим залогом.

Согласно п. 24 Постановления № 10 при одновременном обращении взыскания на одно и то же имущество по требованиям младшего и старшего залогодержателей удовлетворение требований залогодержателей за счет заложенного имущества без обращения в суд допускается только при условии, что залогодержатели, обращающие взыскание на предмет залога во внесудебном порядке, направили залогодателю совместное уведомление о начале обращения взыскания на предмет залога (уведомление о необходимости исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой).

ГК РФ не содержит положений о том, что происходит с младшим залогом в случае, если обращено взыскание по требованию старшего залогодержателя. Лишь ФЗ об ипотеке (ч. 3 ст. 46) указывает, что если взыскание обращено по требованию старшего залогового кредитора, то младший залогодержатель также вправе потребовать досрочного исполнения обязательства и получить удовлетворение из стоимости предмета залога. Р.С. Бевзенко полагает, что если младший залогодержатель этого не сделал, не предъявленный к взысканию младший залог должен прекратиться, поскольку если допустить сохранение младшей ипотеки при реализации предмета залога, то в значительном числе случаев это приведет к нивелированию старшинства первого залога⁴.

Закладная (глава III, а также ст. 48-49 ФЗ об ипотеке). Введение закладной призвано обеспечить интеграцию рынка недвижимости и рынка ценных бумаг, поскольку закладная облегчает оборот прав, вытекающих из залога недвижимости.

Права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной. Закладная удостоверяет следующие права ее законного владельца:

− право на получение исполнения по денежным обязательствам, обеспеченным ипотекой, без представления других доказательств существования этих обязательств

− право залога на имущество, обремененное ипотекой.

Требования к содержанию закладной указаны в ч. 1 ст. 14 ФЗ об ипотеке. При отсутствии каких-либо сведений документ не является закладной.

Обязанными по закладной лицами являются должник по обеспеченному ипотекой обязательству и залогодатель. Поскольку закладная является именной, а не ордерной ценной бумагой, лица, передавшие права по закладной, несут ответственность за недействительность соответствующего требования, но не отвечают за его неисполнение.

Закладная является каузальной ценной бумагой, то есть имеющей юридически значимое основание. Она должна содержать, название кредитного договора или иного денежного обязательства, исполнение которого обеспечивается ипотекой, с указанием даты и места заключения такого договора или основания возникновения обеспеченного ипотекой обязательства. Недействительность договора ипотеки лишает законного владельца закладной права требовать обращения взыскания на указанное в закладной имущество. В этом случае владелец закладной вправе обратиться к продавцу «дефектной» с требованием, основанным на ненадлежащем исполнении договора купли-продажи (постановление Президиума ВАС РФ №9555/11 от 06.12.2011 года).

Однако норма абзаца 2 п.4 ст.10 ФЗ об ипотеке позволяет рассуждать о том, что обязательство по закладной может быть и абстрактным. Если в договоре, на основании которого составлена и выдана закладная, указано, что с даты выдачи залогодержателю закладной органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, договор об ипотеке и договор, обязательство из которого обеспечено ипотекой, прекращают свое действие, все отношения между залогодателем, должником и залогодержателем регулируются данной закладной.

Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству, и передается первоначальному залогодержателю органами Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии после государственной регистрации ипотеки.

При несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной, за исключением случая, если ее приобретатель в момент совершения сделки знал или должен был знать о таком несоответствии.

Законный владелец закладной вправе требовать устранения указанного несоответствия путем аннулирования закладной, находящейся в его владении, и одновременной с этим выдачи новой закладной, если требование было заявлено немедленно после того, как законному владельцу закладной стало известно о таком несоответствии.

При передаче прав на закладную совершается сделка в простой письменной форме, а лицо, передающее право, делает на закладной отметку о новом владельце. Передача прав на закладную другому лицу означает передачу тем самым этому лицу всех удостоверяемых ею прав в совокупности. При передаче закладной для депозитарного учета передача прав на закладную, а также совершение иных сделок с закладной может осуществляться только путем внесения соответствующих записей по счету депо.

Владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, независимо от прав первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной.

ФЗ об ипотеке устанавливает исчерпывающий перечень случаев, когда обязанное по закладной лицо вправе отказать предъявителю закладной в осуществлении им прав:

− судом принят к рассмотрению иск о признании недействительной передачи прав на данную закладную либо о применении последствий недействительности этой сделки;

− предъявленная закладная недействительна в связи с ее утратой законным владельцем и выдачей дубликата закладной либо в связи с нарушением порядка выдачи закладной или ее дубликата, за которое обязанные по ним лица не отвечают;

− должник признается частично исполнившим обязательство.

Отдельные виды залога. Они обладают определенной спецификой регулирования:

а) Залог товаров в обороте (ст. 357 ГК РФ) – это залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 28 мая 2002 г. № 1663/01 указывается на то, что при залоге товаров в обороте указание в договоре на их индивидуализирующие признаки необязательно.

Товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя, а приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения.

Предусмотренный в ст. 46-48 Закона о залоге залог товаров в переработке является разновидностью залога товаров в обороте.

б) Залог вещей в ломбарде (ст. 358 ГК РФ, ФЗ о ломбардах). Договор залога вещей в ломбарде является публичным договором, оформляется выдачей ломбардом залогового билета. Залогодателем может быть только гражданин, залогодержателем - только ломбард - специализированная организация, осуществляющая в качестве предпринимательской деятельности краткосрочное кредитование граждан под залог имущества. Предметом залога может быть только движимое имущество, предназначенное для личного потребления. Заложенное имущество всегда передается во владение ломбарда.

Существенными условиями договора займа являются наименование заложенной вещи, сумма ее оценки, сумма предоставленного займа, процентная ставка по займу и срок предоставления займа (ч. 3 ст. 7 ФЗ о ломбардах). При этом оценка производится по соглашению сторон в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле в момент и в месте ее принятия в залог или на хранение (ст. 5 ФЗ о ломбардах).

В случае невозвращения в установленный срок суммы займа, обеспеченного залогом вещей в ломбарде, ломбард по истечении льготного месячного срока вправе продать это имущество в порядке главы 4 ФЗ о ломбардах.

Обращение взыскания осуществляется в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса. Реализация вещи, на которую обращено взыскание, осуществляется путем ее продажи, в том числе с публичных торгов. В случае, если сумма оценки невостребованной вещи превышает 30 000 рублей, ее реализация осуществляется только путем продажи с публичных торгов. В иных случаях форма и порядок реализации невостребованной вещи определяются решением ломбарда,

После этого требования ломбарда к залогодателю (должнику) погашаются, даже если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для их полного удовлетворения.