Geum.ru

Репо в. Е. Мурзин, советник налоговой службы 2 ранга

Вид материалаЗакон
Подобный материал:
О налогообложении операций РЕПО


В.Е. Мурзин, советник налоговой службы 2 ранга


Изменения, внесенные п. 31 ст. 1 Федерального закона от 06.06.2005 г. № 58-ФЗ «О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 58-ФЗ) в ст. 282 Налогового кодекса Российской Федерации, вызвали у налогоплательщиков вопросы, на многие из которых ответил Минфин России в письме от 13.04.2006 г. № 03-03-02/84 «О налогообложении операций РЕПО».

Проанализируем некоторые из них.


Экономическая оправданность взаимозачета взаимных обязательств и требований при исполнении операций РЕПО

По мнению Минфина России, Банка России, ст. 282 НК РФ напрямую не запрещает исполнение операций РЕПО путем взаимозачета встречных обязательств и требований как по денежным средствам, так и по ценным бумагам (взаимозачета на внебиржевом рынке и неттинга на биржевом рынке по ценным бумагам и денежным средствам).

При этом налогоплательщикам необходимо иметь в виду, что взаимозачет встречных обязательств и требований должен быть экономически оправдан в связи с риском переквалификации сделок в судах. Например, в условиях действия предыдущего налогового законодательства один налогоплательщик, обладавший большим пакетом акций, продал их в целях минимизации налогообложения на период выплаты дивидендов третьему лицу-резиденту иностранного государства с условием оплаты в течение месяца. Соответственно вторая часть сделки – обратный выкуп – должен был состояться до этой даты. Акции были перерегистрированы на счетах депозитария, находившегося в Москве. По денежным средствам был осуществлен взаимозачет, то есть денежные средства реально никуда не пересылались, но дивиденды были перечислены за границу, где налоговая ставка значительно ниже российской. В настоящее время эта сделка рассматривалась бы налоговыми органами не как операция РЕПО, а как две сделки купли-продажи с выставлением требования об уплате налога на выплаты дивидендов. Иными словами, эта сделка квалифицировалась бы как не преследующая экономические цели и заведомо направленная на снижение налоговых обязательств. Кстати, именно такой подход предлагается заложить в проекте документа президиума ВАС России, который планируется принять в ближайшем будущем.

Подобная ситуация встречается в настоящее время при сделках, осуществляемых с иностранной валютой. При проверках налоговые органы особенно внимательно рассматривают сделки, которые заканчиваются взаимозачетом и неттингом, выясняя, являлись они экономически оправданными или нет. В мировой практике цель взаимозачета и неттинга – снизить расходы сторон, уменьшить денежные потоки, минимизировать размер платы за привлечение денежных средств, когда их не хватает. Осуществление этих операций вовсе не означает, что они направлены на снижение налоговых обязательств, но многие этим злоупотребляют и ведут агрессивную политику, направленную на снижение налоговых обязательств

Пример. В один день стороны заключают прямое и обратное РЕПО, то есть налогоплательщик выступает стороной по прямому и обратному РЕПО с одним и тем же контрагентом, на ту же сумму ценных бумаг, на те же цены, на те же даты возврата. Иными словами, реально осуществляется взаимозачет и по деньгам, и по ценным бумагам. Возникает вопрос об экономической оправданности этой операции. У покупателя возникает доход по первой части РЕПО, но он осуществляет (условно) убыточную деятельность, и, соответственно, убытки поглощают доход, а продавец по первой части РЕПО несет так называемые формальные расходы (проценты по РЕПО), которые, по нашему мнению, при проверке будут рассматриваться налоговым органом как необъективные, необоснованные расходы и, соответственно, будут исключены из налоговой базы.


Налогообложение накопленного купонного дохода по ценной бумаге

С 1 января 2006 г. обязанность по уплате налога на прибыль с доходов в виде процентов по ценным бумагам, являющимся предметом операции РЕПО, в том числе за период между датой исполнения первой части РЕПО и датой исполнения второй части РЕПО, в связи с изменениями, внесенными Законом № 58-ФЗ, возложены на продавца по первой части РЕПО, за исключением случая, когда у продавца по первой части операции РЕПО проданные ценные бумаги приобретены по другой операции РЕПО. Продавец по первой части РЕПО должен уплатить с НКД налог на прибыль согласно общим налоговым ставкам, если это корпоративные ценные бумаги или облигации внешних облигационных займов, которые размещаются за пределами Российской Федерации, или в соответствии с пониженными налоговыми ставками в зависимости от вида облигаций (ГКО, ОФЗ, ОВГВГ, муниципальные или субъектов Российской Федерации) – 0,15 или 9%. При этом доход или расход по операциям РЕПО определяется согласно п. 1 ст. 282 НК РФ как разница между ценой второй части РЕПО с учетом НКД и ценой первой части РЕПО с учетом НКД. Включение НКД в расчет этой формулы необходимо только для того, чтобы определить размер процентов по операции РЕПО. То есть покупатель по первой части РЕПО не уплачивает с НКД налог на прибыль. Это делает продавец.

Что касается наращивания процента по РЕПО, то, безусловно, при определении процентной ставки или размера процентов по РЕПО продавец по первой части РЕПО учитывает расходы на отчетную дату, определенные как разница между ценой второй части с учетом НКД и ценой первой части с учетом НКД, для уменьшения налоговой базы, облагаемой налогом на прибыль, по ставке 24%. Иными словами, продавец по первой части РЕПО выполняет обязательство по уплате налога на прибыль с НКД согласно соответствующей налоговой ставке, хотя он не имеет на балансе ценной бумаги.

Налогоплательщик-продавец по первой части операции РЕПО, исчисляющий налоговую базу методом начислений, обязан признать сумму процентов, причитающуюся к получению от эмитента, своим внереализационным доходом в виде процентов по ценным бумагам (в том числе государственным и муниципальным) на конец отчетного периода или дату выплаты купонного (процентного) дохода эмитентом по условиям выпуска ценных бумаг (ст. 328 с учетом ст. 282 НК РФ).

Налог с купонного (процентного) дохода по государственным и муниципальным ценным бумагам уплачивается в бюджет в соответствии с п. 4 ст. 287 НК РФ.

Продавец по первой части РЕПО формирует только налоговую базу, облагаемую по ставке 24%, в случае если продаваемые им ценные бумаги приобретены по другой операции РЕПО.

Обязательным является подтверждение соответствия указанных сумм величине процентов, дивидендов или частичного погашения суммы основного долга по ценным бумагам с амортизацией долга, полученных от эмитента.

Документами, подтверждающими данное соответствие, являются:

– договор РЕПО, в котором оговорены действия сторон относительно выплат от эмитента;

– копии первичных документов (платежных поручений, счетов, иных документов), подтверждающих получение покупателем по первой части РЕПО выплат от эмитента (с указанием, что данные суммы участвовали в расчете налоговой базы у источника выплаты).


Определение даты признания процентов по РЕПО

На практике часто встречается ситуация, при которой РЕПО заключается по документам, допустим, 1-го числа месяца, а реальное исполнение прав и обязанностей – передача денег или ценных бумаг происходит днем, двумя, тремя днями позже, чем это было оговорено. Безусловно, это касается в большей степени внебиржевых операций РЕПО, и в данном случае сроком определения даты признания процентов по РЕПО будет считаться разница между датами фактического исполнения обязательств по операции РЕПО, то есть фактически более поздняя из двух дат – поставка денежных средств или поставка ценных бумаг. Иными словами, обе стороны должны исполнить свои обязательства. От фактической даты исполнения обязательств по РЕПО зависит признание в налоговой базе доходов и расходов в виде процентов.

По мнению Минфина России, согласно п. 1 ст. 282 НК РФ под датой осуществления обязательств по первой части РЕПО понимается дата исполнения сторонами своих обязательств, когда одна сторона поставит (оплатит) денежные средства, а другая – ценные бумаги. Если одна сторона выполнила свои обязательства, а вторая нет, можно ли считать, что состоялось исполнение обязательств по первой части РЕПО? Нельзя. Поэтому стороны должны исполнить свои обязательства: одна сторона – по денежным средствам, другая – по поставке ценных бумаг. Поэтому более поздняя дата и является в этом случае критерием, той отправной точкой, с которой начинают начисляться в целях налогообложения проценты по операции РЕПО.


Налогообложение открытых позиций по ценным бумагам

До 1 января 2006 г. контролирующие органы придерживались консервативного подхода в отношении того, что при реализации ценной бумаги, полученной по операции РЕПО или по договору займа, возникала выручка без каких-либо расходов, которые можно было списать под эту выручку. Соответственно появлялись налоговые обязательства по всей сумме поступлений от контрагента. Расходы признавались, когда открытая позиция по ценным бумагам закрывалась. С 1 января 2006 г., согласно п. 9 ст. 282 НК РФ, на дату открытия короткой позиции по ценным бумагам выручка рассматривается как доходы будущих периодов. Иными словами, доходы будущих периодов признаются и учитываются в налоговой базе в том отчетном периоде, в котором произойдет полное или частичное закрытие этой короткой позиции. Например, если организация привлекла 100 ценных бумаг по операции РЕПО, а через пять дней продала их на открытом рынке и у этой организации больше таких ценных бумаг на балансе нет, то на эту дату открывается короткая позиция. Налоговая база по операции реализации ценных бумаг будет рассчитываться в том отчетном периоде, в котором произойдет закрытие короткой позиции по этим ценным бумагам. Соответственно, если через месяц организация выкупит только 60 ценных бумаг и они будут находиться в собственности организации, налоговая база по этим ценным бумагам будет определяться именно в этом отчетном периоде, когда произойдет закрытие короткой позиции по ним.

Можно привести еще одну ситуацию, при которой может закрыться короткая позиция по ценным бумагам, а именно заключение еще одной обратной операции РЕПО, то есть налогоплательщик получил ценные бумаги для осуществления другой операции РЕПО. Вот по этому фактическому поступлению ценных бумаг у налогоплательщика возникает налоговая база, определяемая исходя из рыночных цен по той короткой позиции, которая была открыта по предыдущей операции РЕПО. В нашем примере: если 60 ценных бумаг – это количество ценных бумаг по второй операции обратного РЕПО, то именно расходы будут считаться по рыночным ценам на дату исполнения первой части второй обратной операции РЕПО. Короткая позиция по этим ценным бумагам будет закрываться по рыночным ценам. И тут же откроется новая короткая позиция уже по второй обратной операции РЕПО, в которой будет считаться выручка по рыночным ценам. Это промежуточное включение или определение налоговой базы при заключении повторных операций РЕПО или закрытие коротких позиций с использованием операций РЕПО предусматривает как бы переоценку ценных бумаг по рыночным ценам на соответствующую дату.

На самом деле позицию можно закрыть разными способами: например, в связи с поступлением (на счет депо, свидетельствующий о праве собственности на ценные бумаги) ценных бумаг по второй части другой операции прямого РЕПО или поступлением ценных бумаг при операции займа в ценных бумагах, которую нельзя рассматривать как операцию РЕПО по ст. 282 НК РФ.

Согласно п. 5 ст. 280 НК РФ рыночной ценой является все то, что подпадает в интервал между минимальной и максимальной ценами. По мнению Минфина России, под рыночной ценой понимается, если мы говорим о закрытии короткой позиции путем заключения еще одной операции РЕПО (то есть второй обратной операции РЕПО), весь интервал цен, в том числе наиболее выгодная максимальная цена. Соответственно, по реализации ценных бумаг, когда происходит открытие короткой позиций, эта позиция будет открываться по второй операции РЕПО исходя из минимальной цены. Опять-таки у налогоплательщиков имеется выбор. Это может быть и средневзвешенная цена. Немного иной подход в отношении той ситуации, при которой налоговая база определяется, в случае если сторонами не выполняются обязательства на дату второй части РЕПО. Фактически стороны должны прийти к согласию о цене, которую надо применять в данном случае для целей налогообложения.


Сокращение или увеличение срока операций

По мнению Минфина России, возможно сокращение и увеличение срока операций РЕПО. Иными словами, пролонгация операций РЕПО возможна. Главное, чтобы этот срок между датами исполнения первой и второй частей РЕПО не превышал с учетом пролонгации один год.


Определение предмета операции РЕПО

До сих пор неясно: могут ли ценные бумаги, эмитированные по законодательству иностранных государств, быть предметом операции РЕПО?

В статье 282 НК РФ говорится об эмиссионных ценных бумагах, которые регулируются Федеральным законом от 22.04.96 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг». Но что делать с финансовыми инструментами, которые выпускаются не по законодательству Российской Федерации и не определяются в соответствии с практикой, применяемой в иностранных государствах как эмиссионные или неэмиссионные ценные бумаги (например, американские депозитарные расписки, глобальные депозитарные расписки, кредитные ноты)? Ответ может быть только один: если вышеперечисленные ценные бумаги соответствуют критериям эмиссионности согласно российскому законодательству, то они признаются эмиссионными ценными бумагами. В соответствии со ст. 2 вышеуказанного Федерального закона эмиссионная ценная бумага – это любая ценная бумага, в том числе бездокументарная, которая характеризуется одновременно следующими признаками:

– закрепляет совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удостоверению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением установленных законодательством формы и порядка размещения;

– размещается выпусками;

– имеет равный объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги.

Выполнение вышеуказанных критериев является достаточным для того, чтобы для целей РЕПО признать вышеприведенные финансовые инструменты эмиссионными ценными бумагами.

Это утверждение было подтверждено разъяснениями ФС РФ в отношении ADR. Минфин также согласился с таким подходом в своем разъяснении от 13.04.2006 г. № 03-03-02/84 «О налогообложении операций РЕПО».


Если предметом операции РЕПО являются ценные бумаги, номинированные в иностранной валюте

Очень часто предметом операции РЕПО могут выступать ценные бумаги, номинированные в иностранной валюте, например облигации внутреннего государственного валютного займа Российской Федерации, облигации внешнего облигационного займа Российской Федерации. Статья 282 НК РФ не предусматривает особенностей налогообложения таких операций РЕПО, когда предметом выступают ценные бумаги, номинированные в иностранной валюте. В связи с этим предлагается исходить из сути операции РЕПО.

Рассмотрим возможные варианты заключения операции РЕПО, предусмотренные договорами.

1. Когда оплата по первой и второй частям РЕПО предусматривается в условных денежных единицах, но по курсу на дату соответствующих частей РЕПО.

Если оплата идет в рублях в привязке к курсу иностранной валюты, значит, заем выдается в рублях, соответственно, в этом случае, на взгляд автора, проценты будут нормироваться по ставке Банка России, увеличенной в 1,1 раза. На отчетную дату определяется сумма процентов в рублях исходя из следующего: разница в ценах по первой и второй частям (по курсу на дату исполнения первой части), деленная на срок РЕПО в днях и умноженная на срок с даты исполнения обязательств по первой части до конца отчетного (налогового) периода включительно. В связи с тем что на дату второй части скорее всего курс иностранной валюты будет отличаться от курса иностранной валюты на дату первой части, возникнут суммовые разницы. Эти разницы должны быть включены в общую доходность по операции РЕПО и подлежат нормированию по совокупности непосредственно с процентами по операции РЕПО (п. 1 ст. 269 НК РФ). Тут прослеживается аналогия с векселями, номинированными в иностранной валюте без эффективной оговорки платежа в иностранной валюте. Денежные средства передаются в рублях, соответственно, не возникает курсовой разницы. Поскольку ценные бумаги, номинированные в иностранной валюте, передаются покупателю по первой части РЕПО на определенный срок, то у покупателя отсутствует необходимость проведения текущей переоценки таких ценных бумаг, хотя в бухгалтерском учете такие ценные бумаги переоцениваются. Основания отсутствия переоценки состоят в том, что ст. 280 НК РФ не предусматривает текущей переоценки таких ценных бумаг до их реализации (начиная с операции с 14.07.2005 г. – дата вступления в силу Закона № 58-ФЗ). Минфин России в своем разъяснении от 13.04.2006 г. № 03-03-02/84 придерживается такого же мнения.

2. Когда оплата фиксируется в рублях.

В этом случае порядок налогообложения аналогичен порядку, изложенному в варианте первом, за исключением отсутствия суммовых разниц, рассматриваемых в качестве процентов.

3. Когда оплата фиксируется в иностранной валюте.

В этом случае нормирование должно осуществляться с использованием ограничения в размере 15%, так как в основе займа лежит иностранная валюта. Суммовых разниц нет. Текущей переоценки ценных бумаг в связи с изменениями курсов иностранных валют у сторон операции РЕПО тоже нет. Такая переоценка возникнет при реализации ценных бумаг продавцом по первой части, когда продавец по первой части РЕПО будет реализовывать данные ценные бумаги после завершения рассматриваемой операции РЕПО.

Остается только вопрос о нереализованной курсовой разнице, которая по экономическому смыслу должна присутствовать у сторон. Речь идет об обязательствах и требованиях в иностранной валюте. На взгляд автора, они есть. В бухгалтерском учете операция РЕПО рассматривается как операция по покупке-продаже ценных бумаг, и обязательств и требований по исполнению второй части не возникает. Соответственно не возникают и курсовые разницы по требованиям и обязательствам.

По мнению автора, налогоплательщикам этот вопрос следует рассмотреть более детально, чтобы избежать налоговых рисков в будущем. Следует отметить, что этот вопрос не рассматривался официальными налоговыми органами.


Экономические выгоды, полученные покупателем по первой части операции РЕПО

Существуют три основных вида экономических выгод, которые может получать покупатель по первой части операции РЕПО:

–процентные выплаты (НКД) (были рассмотрены выше);

– выплаты в виде дивидендов;

– частичное погашение номинальной стоимости ценных бумаг.

Все рассмотренные выплаты осуществляются эмитентом и перечисляются реальному собственнику, в частности это может быть покупатель по первой части РЕПО.

Проценты и частичное погашение облагаются у продавца по первой части операции РЕПО. Остается осуществить соответствие с движением денежных средств. Указанные денежные средства могут быть либо перечислены продавцу, после того как они получены покупателем по первой части РЕПО, либо направлены в качестве зачета при исполнении второй части продавцом по первой части РЕПО, либо на эти суммы может быть увеличена цена второй части операции РЕПО.

Суммы частичного погашения основного долга по ценным бумагам с амортизацией долга, например по ОФЗ-АД, полученные продавцом по первой части РЕПО от покупателя по первой части РЕПО, установленные решением об эмиссии, например решением об эмиссии отдельного выпуска облигаций федерального займа с амортизацией долга, до даты выплаты последней непогашенной части номинальной стоимости следует рассматривать как имущество, которое получено в порядке предварительной оплаты (п. 1 ст. 251 НК РФ).

До даты реализации (перехода права собственности на ценные бумаги с амортизацией долга, например ОФЗ-АД) или погашения указанных ценных бумаг эмитентом доход в виде частично погашаемой номинальной стоимости не учитывается при определении налоговой базы по налогу на прибыль ни у продавца по первой части РЕПО, ни у покупателя по первой части РЕПО.

Учитывая изложенное, налоговая база по налогу на прибыль будет формироваться у продавца по первой части РЕПО только на дату реализации или окончательного погашения номинальной стоимости ценной бумаги с амортизацией долга, например ОФЗ-АД.

Налогообложение дивидендов осуществляется у источника выплаты, т.е. у эмитента. Очищенные от налога выплаты при передаче от покупателя продавцу по первой части операции РЕПО налогообложению не подлежат. В данном случае налогоплательщиком является продавец по первой части операции РЕПО, покупатель по первой части является посредником в передаче дивидендов экономическому собственнику. В остальном применяется такой же порядок, как по НКД.

В настоящее время существует проблема в отношении ситуации, когда стороной по операции РЕПО является нерезидент, предметом операции являются акции (не важно резидента или не резидента) и срок операции РЕПО приходится на дивидендные выплаты. Настоящее законодательство не дает ответа, как поступать в данном случае при налогообложении. Суть проблемы состоит в том, что в отношениях с нерезидентами по дивидендам может применяться налоговая ставка, отличная от установленной внутренним налоговым законодательством (9%). Конкретная ставка может быть больше или меньше внутренней. Хорошо если больше, а если меньше, то операция может быть истолкована как операция, направленная на снижение налоговых обязательств. Ведь суть операции РЕПО – это временная реализация ценных бумаг с обратным откупом. Такая операция по идее не может менять суть налогообложения, построенного на принципе экономического получателя (собственника) доходов.


Избежание двойного налогообложения в отношении НКД по ценной бумаге, являющейся предметом РЕПО

Данный вопрос актуален только для покупателя по первой части операции РЕПО, который открыл короткую позицию. Законодатель предусмотрел возможность устранения двойного налогообложения с использованием порядка, установленного п. 10 ст. 282 НК РФ. В данном случае устраняется налогообложение участников отношений, возникающих из операции РЕПО.

Как мы уже рассмотрели выше, плательщиком налога с НКД по ценной бумаге, являющейся предметом РЕПО, является продавец по первой части. Кроме того, налог также платит за тот же период покупатель ценной бумаги – третье лицо при открытии покупателем по первой части позиции по ценной бумаге по операции РЕПО. Получается, что с одного и того же НКД платят два субъекта. Поэтому исходя из специфики операции РЕПО было предложено разрешить покупателю по первой части, который открывает позицию, в расходах у себя отразить НКД за период с даты открытия до даты закрытия короткой позиции.

Налогоплательщик-покупатель по первой части РЕПО, открывающий короткую позицию, за время ее открытия производит начисление расхода в виде процентного (купонного) дохода (дисконта) по долговой ценной бумаге исходя из условий ее выпуска на отчетную дату и (или) дату закрытия позиции.

Начисленный (полученный) процентный доход по государственным и муниципальным ценным бумагам, имеющимся у налогоплательщика, облагаемый по иной, чем общеустановленная, ставке налога, уменьшается на сумму процентного (купонного) дохода, рассчитанного в качестве расхода (абзац второй п. 10), рассчитанного за время открытия короткой позиции. Иначе говоря, по НКД по государственным ценным бумагам разрешается зачесть рассматриваемые расходы в пределах процентных доходов, которые могут являться предметом заполнения листа 04 Декларации по налогу на прибыль (за исключением доходов, облагаемых по ставке 0%). По НКД по корпоративным долговым ценным бумагам такого ограничения не содержится.


Проценты по операции РЕПО

Под ставкой по операции РЕПО следует понимать ставку, исходя из которой стороны рассчитывают обязательства по второй части операции РЕПО. Ставка РЕПО определяется сторонами по каждой операции РЕПО, в том числе в целях применения ст. 269 НК РФ.

Процент по операции РЕПО может быть определен двумя самыми распространенными способами:

– когда определена цена первой части операции РЕПО и относительная ставка процентов;

– когда определены цена первой части и цена второй части и ставка определяется исходя из следующего: разница между ценами, деленная на цену первой части, умноженная на 365 дней, деленная на срок РЕПО, умноженная на 100%.

Статьей 282 НК РФ установлено, что разница между ценами продажи ценных бумаг по первой и второй частям РЕПО признается процентом, включаемым в состав доходов и расходов в соответствии со ст. 250, 265, 269, 290 НК РФ. Поскольку законодательство не упоминает ст. 291, у банков отсутствует возможность рассмотреть операцию РЕПО сроком меньше семи дней как операцию межбанковского займа и, соответственно, применять льготный порядок (отсутствие нормирования).

Датой признания доходов (расходов) по операции РЕПО является дата исполнения (прекращения) обязательств участников сделки с учетом особенностей, установленных пп. 3 и 4 ст. 282 НК РФ, в которых, в свою очередь, содержатся ссылки на ст. 271, 272 (определение доходов и расходов в целях налогообложения методом начисления) и ст. 273 НК РФ (определение доходов и расходов в целях налогообложения кассовым методом).

Таким образом, по операциям РЕПО проценты, определенные в соответствии с пп. 3 и 4 ст. 282 НК РФ, наращиваются по методу начислений на конец отчетного (налогового) периода для организаций, применяющих метод начисления для целей налогообложения прибыли.

Начисление процентов в целях налогообложения осуществляется исходя из базы для начисления процентов (цена первой части операции РЕПО с учетом НКД, если есть), ставки РЕПО и срока РЕПО. При этом при условии неизменности процентной ставки РЕПО база для начисления процентов может быть изменена на суммы денежных расчетов или выплат эмитентом доходов по ценным бумагам в соответствии с пп. 7 и 8 ст. 282 НК РФ.


По вопросу налогообложения в ситуации полного или частичного неисполнения сторонами обязательств по второй части РЕПО (процедура урегулирования) читайте в одном из следующих номеров.