Geum.ru

Лёзина Екатерина Викторовна Вцелом Федеральный закон

Вид материалаЗакон

Содержание


В послании ПРЕЗИДЕНТА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ФЕДЕРАЛЬНОМУ СОБРАНИЮ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ от 26.04.2007 ВЛАДИМИР ВЛАДИМИРОВИЧ ПУТИН
Подобный материал:
ПОДРЯДНЫЕ ТОРГИ В УСЛОВИЯХ САМОРЕГУЛИРОВАНИЯ


Лёзина Екатерина Викторовна


В целом Федеральный закон №94-ФЗ от 21 июля 2005 г. «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее, также – Федеральный закон № 94-ФЗ) значительно упорядочил ситуацию в сфере размещения государственного и муниципального заказа. Успехи, достигнутые в части улучшения качества конкурентной среды по результатам его применения очевидны.

Создание единого информационного пространства, прозрачность и единые правила игры позволяют бизнесу эффективно развиваться, а государству получать гораздо более низкие цены при закупке товаров, работ и услуг, нежели при применении процедур, которые предусматривал тот же Федеральный закон №97.

Вместе с тем, Федеральный закон № 94-ФЗ определяет способом размещения государственного и муниципального заказа на выполнение работ по новому строительству, реконструкции и капитальному/текущему ремонту объектов капитального строительства, в том числе автомобильных дорог, временных построек, киосков, навесов и других подобных построек только путем проведения аукциона.

Казалось бы, прошло совсем немного времени, как сообществом специалистов по проведению закупок для государственных и муниципальных нужд обсуждается тема, ставшая сегодня чуть ли не одной из самых спорных – строительные аукционы! Сколько было негативных высказываний! Да и что спорить, сторонников этого нововведения и сейчас не много!

Вспомните, что в первоначальной редакции Закона № 94-ФЗ в принципе отсутствовало какое-либо упоминание о строительных подрядах, не до конкретики было законодателям. Зато сегодня – это, пожалуй, наиболее злободневная и, что скрывать, самая проблемная тема. Ведь с 1 января 2008 г. размещение заказов на выполнение работ по строительству новых объектов, реконструкции и капитальному ремонту действующих объектов капитального строительства осуществляется только путем проведения аукциона, а с 01 января 2010 года такое размещение заказа с начальной (максимальной) ценой до 50 млн. рублей – электронного аукциона.

При этом мероприятия по организации и проведению процедур размещения заказа на подрядные работы, в том числе проектные и изыскательские работы, были и остаются наиболее сложными для реализации заказчиком.

Это объясняется несколькими причинами:
  • Значительным объемом нормативно-правовой и методической информации, которую необходимо учитывать при подготовке документации о торгах;
  • Неизменностью основных условий государственного/ муниципального контракта и, одновременно, длительностью реализации основной части строительных проектов, которые обуславливают необходимость предусматривать на этапе размещения заказа все возможные изменения, включая скрытые работы;
  • Сложностью способа определения начальной (максимальной) цены контракта на весь период строительства в ценах соответствующих (будущих) периодов;
  • Сложностью детального описания подрядных работ при формировании технического задания;
  • Длительностью периода подготовительной работы (выбор строительной площадки, предпроектная проработка и т.п.).

Кроме того, для возможности по итогам размещения заказа заключить контракт на условиях, обеспечивающих соблюдение интересов заказчика, а, следовательно, и Российской Федерации, необходимо сочетать требования Федерального закона № 94-ФЗ с действующими нормами Гражданского кодекса РФ, Бюджетного кодекса РФ, и особенно, Градостроительного кодекса РФ.

По мнению многих специалистов, эта норма закона введена преждевременно. Безусловно, за 2 года уже сформировался кое-какой опыт в проведении аукционов, но пока ещё он достаточно мал. Незнание непосредственно предмета строительства (или реконструкции) зданий изнутри влечет за собой значительные риски заказчиков при принятии решений о выборе исполнителей работ (подрядчиков). Не раз звучал еще один аргументированный довод против революционных нововведенный: после вступления в действие Федерального закона «О техническом регулировании» от 27.12.2002 №184-ФЗ многие нормативные документы в строительстве, в т.ч. Строительные Нормы и Правила, отменены или утратили обязательную силу и носят исключительно рекомендательный характер, как например, СНиП 12-01-2004 «Организация строительства». При этом новые технические регламенты пока еще не утверждены. Логичным кажется понимание того, что рано, а скорее все-таки - пока нельзя еще говорить о способности заказчиков стандартизировать строительные работы.

В условиях отсутствия практического опыта у большинства заказчиков по организации аукционов, их переживания понятны. Государственному и муниципальному заказчику, прежде всего, необходимо учитывать целый ряд ограничений и требований, налагаемых действующим законодательством при проведении размещения строительных заказов, финансируемых из государственного или муниципального бюджетов.

Но нет правил без исключений: размещение заказов на строительство, реконструкцию и капитальный ремонт особо опасных, технически сложных объектов, а также на строительство, реконструкцию и капитальный ремонт федеральных автомобильных дорог общего пользования допускается осуществлять путем проведения конкурса или аукциона по усмотрению заказчика.

В соответствии со статьей 48.1 Градостроительного кодекса РФ к таким объектам относятся: объекты использования атомной энергии, гидротехнические сооружения I и II классов, линейно-кабельные сооружения связи, линии электропередачи объекты космической инфраструктуры, аэропорты и иные объекты авиационной инфраструктуры, объекты инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, метрополитены, морские порты и иные опасные производственные объекты.

Размещение заказов на выполнение проектных и изыскательских работ по-прежнему остается в сфере конкурсного размещения. При этом, размер критериев «качество и квалификация» в общем объеме критериев не может превышать 20%, что не позволяет заказчику не признавать победителем компанию, предложившую очень низкую цену при полном отсутствии соответствующего опыта выполнения аналогичных работ.

При проведении подрядных аукционов квалификационные требования могут устанавливаться в документации об аукционе, если стоимость контракта превышает 50 млн. рублей. Разница, конечно, есть, но, согласитесь, небольшая…Так стоит ли «дуть на воду»?

Как известно, на выбор способа размещения заказа влияет не только предмет закупки, но и его стоимость. Так, в случаях, когда начальная (максимальная) цена контракта не превышает 500 тыс. рублей или 100 тыс. рублей по одноименной продукции в квартал, заказчик может соответственно проводить запросы котировок или заключать договоры без проведения торгов. При этом беспокойство многих вызывает тот факт, что капитальные объекты императивно прописаны в законе как аукционные, т.е. исходя из буквы закона, заказчики должны размещать работы по строительству, ремонту и реконструкции таких объектов исключительно на аукционе, независимо от стоимости заказа. К счастью, на многочисленные запросы о целесообразности проведения аукционов на капитальный ремонт «начиная от 1 рубля» Федеральной антимонопольной службой были даны разъяснения, что в случаях размещения заказов на выполнение работ по строительству, капитальному ремонту и реконструкции заказчики могут использовать «простые» способы размещения заказа – запрос котировок и закупка у единственного источника при соблюдении указанных выше условий.

В то же время хочется обратить внимание заказчиков на то, что запрос котировок при всей простоте его проведения, не обеспечивает заказчику гарантированного результата, поскольку не обладает тем набором системных требований, которые заказчик может установить при проведении торгов. Так, в связи с тем, что для участия в процедуре запроса котировок цен участником предоставляется только котировочная заявка, невозможно будет получить даже копию лицензии или свидетельства о допуске СРО на выполнение работ соответствующего уровня ответственности. Проверка наличия у участника разрешения на выполнение работ, включенных в ТЗ, будет возможна только на этапе заключения контракта. При этом нельзя исключить вероятность того, что у победителя будут отсутствовать необходимые лицензии, а это потребует повторных процедур размещения заказа, а, следовательно, отодвинет срок начала выполнения работ на период их проведения. Также законом не ограничивается возможность участия в запросе котировок лиц, включенных в реестр недобросовестных поставщиков, что увеличивает шансы признания победителем ненадежного исполнителя.

Общеизвестно, что проведению аукциона на выполнение работ по строительству и реконструкции объектов должна предшествовать детальная предпроектная проработка, связанная с подготовкой к строительству, разработка и утверждение проектной документации, направление ее на государственную экспертизу, включение этого объекта в перечень строек, финансируемых из бюджета. И только после выполнения всего вышеперечисленного заказчик может проводить аукцион на выбор подрядчика для выполнения работ по строительству или реконструкции объекта. При размещении заказа на проведение капитального ремонта у государственного (муниципального) заказчика также должна быть утвержденная проектная документация, наличие которой - обязательное условие для получения разрешения на строительство. Все выше указанные разрешения должны быть отражены в документации об аукционе и в проекте государственного контракта.

Несмотря на то, что работы на объектах капитального строительства, как правило, носят долгосрочный характер, законом не предусматривается возможность индексации стоимости подряда. Боле того, цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения. Таким образом, при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства начальная (максимальная) цена государственного или муниципального контракта должна определяться на весь срок выполнения таких работ, исходя из их цены в течение соответствующих лет планируемого периода исполнения контракта. То есть заказчик должен произвести перерасчет сметной стоимости строительства в прогнозный уровень цен очередного финансового года. Для этих целей рекомендуем использовать индексы-дефляторы соответствующих лет, установленные по тому или иному виду строительства. При определении начальной (максимальной) стоимости строительства по видам строительно-монтажных работ прогнозные индексы-дефляторы необходимо применять в соответствии с отраслью строительства, реконструкции и капитального ремонта. В случае если объект строительства включает в себя комплекс различных работ, относящихся к тем или иным отраслям строительства, прогнозный индекс-дефлятор определяется по преобладающей отрасли в составе общей стоимости строительства объекта.

Документация об аукционе сложный и чаще всего – многотомный документ. Главная задача заказчика при подготовке ТЗ – в полной мере, детально и максимально подробно описать требования к объекту строительства, реконструкции или капитального ремонта. Только такая детальная проработка технического задания в составе документации об аукционе станет главным и (что скрывать) наиважнейшим критерием для оценки предложений участников размещения заказа. Конечно, цена, определенная в результате проведённого аукциона, – значимый и конечный критерий, но только исходя из понимания поставленных задач, честный подрядчик сможет в полной мере, заранее, ещё на стадии принятия решения об участии в торгах, оценить свои возможности в части его выполнения в соответствии с представленными требованиями заказчика.

Поэтому столь уже привычные оценка качества работ и квалификация подрядчика при проведении конкурса как, расходы на эксплуатацию и техническое обслуживание, срок выполнения работ, гарантийный срок, объем предоставления гарантий качества работ должны быть изложены в форме требований к заявке на участие в аукционе. Конечно, подготовка такого большого объема документации – процесс трудоемкий и дорогостоящий, но каждый заказчик должен понимать, что это необходимо, и только такой подход может дать гарантии качественного размещения заказа. А соответственно, и решение о допуске либо не допуске участника к торгам должно приниматься на основании детального изучения соответствия представленного участником предложения.

Возможно, что введение процедуры аукциона как единственной формы выбора генподрядчика при строительстве, капитальном ремонте и реконструкции в настоящее время приводит к негативным последствиям. Никто не сбрасывает со счетов в процессе проведения аукциона вероятность наличия факта откровенного демпинга со стороны компаний – участников. Однако, хотелось бы обратить внимание, что именно некачественная проработка заказчиком технического задания приводит к такой ситуации на аукционе.

Цели демпингующей компании могут быть разными, в частности одна из них – просто «сорвать» аукцион, протянуть время для решения своих задач.

Проблема наличия на аукционе компаний с подобной мотивацией уже решается законодателем путем исключения из видов обеспечения исполнения контракта страхования.

Задача заказчика - максимально минимизировать возможные риски прохождения на торги недобросовестных подрядчиков, а для этого ему, в свою очередь, необходимо использовать в своей практике все законные механизмы для обеспечения интересов государства. Одним из наиболее действенных использование в практике размещения заказа обеспечения исполнения контракта. Его размер должен напрямую зависеть от предусмотренного проектом контракта размера авансирования и может устанавливаться в пределах 30% от начальной (максимальной) цены контракта. А в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает пятьдесят миллионов рублей, законодательство обязывает заказчика устанавливать требование обеспечения исполнения контракта в размере от 10 до 30 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не менее, чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса) Немаловажным является еще одно требование закона. В случае установления обеспечения исполнения контракта, такой контракт заключается только после предоставления победителем аукциона обеспечения государственного (муниципального) контракта, причем выбранного им по своему усмотрению: либо банковской гарантии, либо договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе, в форме вклада (депозита) в размере обеспечения исполнения контракта. Представление обеспечения исполнения контракта подтверждает возможность подрядчика успешно исполнить свои контрактные обязательства. Ведь ясно каждому, что ни одна здравомыслящая финансовая организация, будь то банк или поручитель, не примет на себя финансовые риски подрядчика «за красивые глаза». Уверяем вас, что проведенная ими проверка подрядчика на финансовую устойчивость, на предмет наличия у подрядчика трудовых ресурсов, технологического оборудования и других составляющих для производства товаров, выполнения работ и оказания услуг будет куда строже и детальнее, чем может её сделать заказчик. Следует особое внимание обратить и на то, что установление авансовых платежей по государственным или муниципальным контрактам является правом, а не обязанностью заказчика (если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации). Поэтому предоставление авансирования – дабы избежать проблемных ситуаций, связанных с неисполнением контракта недобросовестным подрядчиком, рекомендуем тщательно анализировать в каждом конкретном случае. И, конечно же, немаловажным фактором является кропотливое осуществление всех возможных мер, направленных на усиление контроля за выполнением условий контрактов: объемы, сроки, качество работ, порядок приемки выполненных объемов, применение штрафных санкций и т.д.

Аукцион как наиболее открытая и прозрачная форма расходования бюджетных средств набирает силу. В скором времени мы будем размещать заказ на строительство путем проведения уже электронных аукционов. Законодательство «совершенствуется», т.к. практика диктует свои законы. Большой вклад в создание добросовестного и конкурентного строительного рынка внесут и саморегулируемые организации. Ожидается, что их деятельность позволит защитить заказчиков от недобросовестных подрядных организаций (СРО подтверждает способность каждой конкретной компании выполнять виды работ).

Федеральным законом от 22.07.2008 г. №148 - ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» в часть 2 статьи 52 Градостроительного кодекса внесены изменения:

«Виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими свидетельства о допуске к таким видам работ, выданные саморегулируемой организацией. Иные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства могут выполняться любыми физическими или юридическими лицами».

Федеральный закон от 29 декабря 2004 года №191-ФЗ «О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации» дополнен статьей 3.2 следующего содержания:

1. До 1 января 2010 года осуществление предпринимательской деятельности по выполнению инженерных изысканий, по осуществлению архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства разрешается по выбору исполнителя соответствующих видов работ на основании:

1) лицензии, выданной в соответствии с Федеральным законом от 08.08. 2001 года №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»;

2) свидетельства о допуске, выданного саморегулируемой организацией в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в порядке, установленном Градостроительным кодексом Российской Федерации, свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

2. До 01.01. 2010 года после установления уполномоченным федеральным органом исполнительной власти перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, требование о наличии лицензии, выданной в соответствии с Федеральным законом «О лицензировании отдельных видов деятельности», не применяется в отношении иных видов работ по инженерным изысканиям для строительства зданий и сооружений, по проектированию зданий и сооружений, строительству зданий и сооружений.

Поскольку Приказом Министерства Регионального Развития Российской Федерации №274 от 09.12.2008 года утвержден перечень работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, то на виды работ, не вошедшие в указанный перечень, требование о предоставлении лицензии в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 года №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» не допускается.

К таким работам, в том числе, относятся все работы по текущему ремонту, на генеральный подряд, на осуществление строительного контроля, на обследование состояний конструкций зданий и т.д. Однако в настоящее время на регистрации в Минюсте находится новая редакция Приказа Министерства Регионального Развития Российской Федерации №274 от 09.12.2008 года, которая предусматривает такие виды работ как строительный контроль, обследование состояний конструкций зданий и управление строительством.

Какой вывод можно сделать из выше сказанного?

Во-первых, при установлении требований о наличии таких документов заказчик должен перечислить все виды работ, на которые у участника должны быть перечисленные документы на работы, указанные в техническом задании, и работы, перечисленные в Приказе Министерства Регионального Развития Российской Федерации №274 от 09.12.2008 года.

Заказчик в настоящий момент вправе самостоятельно определить, на какие виды работ у участника должны быть собственные разрешительные документы, а на какие виды работ он имеет право привлечь субподрядчика. При этом заказчик не имеет права требовать от участника размещения заказа предоставления в составе заявки ни лицензии, ни свидетельства о допуске СРО привлекаемого субподрядчика.

Обращаем внимание, что чем шире будет перечень работ, на которые у участника размещения заказа должны быть собственные лицензия или свидетельство о допуске саморегулируемой организации, тем уже будет круг участников. То есть сейчас заказчик имеет вполне законный способ ограничения конкуренции.


Анализ существующей практики проведения подрядных торгов позволяет сделать вывод, что проблемы в реализации таких проектов есть, но связаны они не только с 94-ФЗ.

1. Бюджетная система РФ: необходимость полного расходования выделенного финансирования связывает заказчику руки в части возможности расторжения контракта с недобросовестными исполнителями.

Предложение: создание контрактной системы, предусматривающей возможность переноса лимитов на следующий год.

2. Отсутствие краткой судебной процедуры расторжения контрактов с недобросовестными исполнителями.

Предложение: Подготовка поправок в Арбитражный процессуальный кодекс, предусматривающих короткую судебную процедуру (не более 1 месяца) для расторжения государственных/муниципальных контрактов с недобросовестными исполнителями.

3. Устаревшая нормативно-правовая база в области строительства – не учитывает современных рыночных условий, новейших технологий строительства, отсутствуют технологические регламенты.

4. Низкая квалификация заказчиков, не позволяющая прописывать в документации об аукционе требования к качеству строительной продукции.

Предложение:
  1. Утверждение технических регламентов
  2. Законодательное закрепление обязанности заказчика привлекать на этапе приемки работ (этапов работ) соответствующих специалистов (требования к квалификации таких специалистов)

5. Исключение такого неработающего в условиях действующего законодательства РФ механизма обеспечения государственного/ муниципального контракта как страховка приведет к сужению круга участников торгов и удорожанию строительных работ (банковская гарантия стоит от 5 до 10% от стоимости обеспечения).

Предложение:

Внести изменения в Гражданский кодекс РФ, предусматривающие безусловную ответственность страховой компании за неисполнение государственного/муниципального контракта исполнителем, обязательства по выполнению такого контракта застрахованы.

6. Предусмотренный 94-ФЗ принцип неизменности цены должен быть нивелирован нормативными документами в области ценообразования в строительстве:

Предложение:

Необходимо внести изменения в нормативные документы, регламентирующие ценообразование в строительстве, в части непредвиденных расходов в размере не менее 10%.

Относительно поправок в 94-ФЗ хотелось бы отметить следующее.

Как бы не хотелось заказчикам уйти от правил, предусмотренных 94-ФЗ, и подменить свое нежелание прикладывать чуть больше усилий в достижении задач, поставленных перед ними государством, а также отсутствие достаточного уровня квалификации для подготовки качественной документации выбором «своего» подрядчика, который выполнит за них работу, предусматривать возможность изменения цены контракта, что в итоге приводит к размыванию бюджетных средств, надо помнить о следующем.

Система размещения государственного/муниципального заказа считается одной из самых коррумпированных сфер деятельности государства.

В послании ПРЕЗИДЕНТА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ФЕДЕРАЛЬНОМУ СОБРАНИЮ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ от 26.04.2007 ВЛАДИМИР ВЛАДИМИРОВИЧ ПУТИН сказал:

«…Надо навести порядок и с заключением государственных контрактов. Полностью перейти на такую систему договоров, при которой стоимость государственного заказа не менялась бы в течение всего периода его исполнения. При распределении государственных заказов - в подавляющем большинстве случаев перейти на аукционную систему….»

Эта же мысль прозвучала в НАЦИОНАЛЬНОМ ПЛАНЕ

ПРОТИВОДЕЙСТВИЯ КОРРУПЦИИ (утв. Президентом РФ от 31.07.2008 №Пр-1568) «…2. Правительству Российской Федерации:

а) предусмотреть разработку и финансирование мероприятий:

по созданию и использованию инновационных технологий государственного управления и администрирования, повышающих объективность и обеспечивающих прозрачность управленческих процессов, в частности по осуществлению перехода на электронные торги в режиме он-лайн при реализации имущества, подлежащего конфискации, конкурсной массы предприятий-банкротов и при закупках для государственных и муниципальных нужд;…»

В связи с чем, возврат к административной предквалификации и изменности цены в нынешних условиях не представляется возможным.

Однако некоторая доработка 94-ФЗ все-таки должна быть предусмотрена, в том числе необходимо:
  1. Предусмотреть возможность заказчика при изменении объема работ (что предусмотрено 94-ФЗ) изменять сроки выполнения дополнительного объема таких работ соразмерно дополнительно поставляемому количеству товаров, выполняемому или оказываемому объему работ, услуг.
  2. Возможность оценки наличия допусков СРО не только участника размещения заказа, но и его субподрядчиков, при предоставлении предварительных договоров.
  3. При проведении конкурса на определение проектировщика или исполнителя изыскательских работ предусмотреть совокупную значимость критерия «Качество и квалификация» в размере 45% в общей системе оценки.