Право и экономика

Вид материала

Документы

Подобный материал:

• Федерации Академия «Экономика. Управление. Право», 58.5kb.
• Планы семинарских занятий по дисциплине «Международное частное право», 47.81kb.
• «Право и экономика. 10 11 класс. Книга ii», 151.12kb.
• Учебно-методический комплекс для студентов специальности 08. 01. 03 «Национальная экономика», 816.97kb.
• Программа   для студентов 3 курса специальности 061000 «Государственное и муниципальное, 66.36kb.
• Рабочая программа по дисциплине «Административное право» Для специальности 030501 «Юриспруденция», 981.62kb.
• Рабочая программа по дисциплине «Уголовное право» Для специальности 030501 «Юриспруденция», 1170.77kb.
• Рабочая программа по дисциплине «Семейное право» Для специальности 030501 «Юриспруденция», 577.88kb.
• Рабочая программа по дисциплине «Уголовно-исполнительное право» Для специальности 030501, 1109.57kb.
• Рабочая программа по дисциплине «Муниципальное право России» Для специальности 030501, 614.04kb.

ПРАВО И ЭКОНОМИКА


Б. АЛДАБЕРГЕНОВА,

докторант Евразийского национального университета им. Л.Н. Гумилева


О ЗАЩИТЕ БИЗНЕСА ОТ РЕЙДЕРСТВА


Рейдерство является большой проблемой для многих стран постсоветского пространства. Несмотря на то что активные безнравственные методы бандитизма и рэкетирства на территории постсоветских стран в основном пришлись на 1990–2005 гг., актуальность незаконных захватов чужого бизнеса у добросовестного владельца не потеряла своей силы и сегодня. Высокий уровень коррумпированности государственных и судебных органов, отсутствие системы защиты прав человека и собственника бизнеса, прозрачности деятельности компаний, пассивный менталитет общества, не привыкшего верить в силу закона, – все это является главными мотиваторами развития преступности в стране, к числу которых относится и рейдерство.

Одной из основных проблем для частных компаний развивающихся стран во всем мире стали рейдерские захваты чужого бизнеса. Бичом своей страны называют рейдерство, пожалуй, почти все государства бывшего Советского Союза, многие страны Южной Америки и Африки. Большинство аналитиков полагают, что рейдерство – это то, что в странах Западной Европы и США принято называть «враждебным поглощением». Однако пристальное внимание к этим двум проблемам социально-экономической жизни государства позволяет прийти к выводу о том, что рейдерство, совершаемое у нас, и враждебное поглощение, совершаемое в дальнем зарубежье, не имеют ничего общего, кроме желания захватить компанию. Однако если враждебное поглощение является просто «целевой компанией» или «компанией-целью», то в случае рейдерства эта компания, точнее ее собственники или менеджеры, приобретает статус «потерпевшего» в совершенном преступлении.

Несмотря на то что время активного рейдерства, беспредельного и широкомасштабного захвата чужого имущества рэкетирами и преступными группировками в Казахстане уже прошло, тем не менее это не говорит о том, что проблем рейдерства больше не существуют. Напротив, тема рейдерства остается одной из актуальных для бизнеса нашей страны, поскольку способы и методы его совершения изощрились и видоизменились. Так, если ранее рейдерство совершалось в основном посредством применения силы, насилия, угроз, то сегодняшнее рейдерство в обществе очень тесно связано с использованием коррупционных связей в государственных органах, мошенничеством и т.д.

При этом под рейдерством необходимо понимать противоправные действия компании-захватчика, которая агрессивно стремится к лишению добросовестных владельцев бизнеса их собственности и непременному захвату целевой компании с использованием противозаконных и зачастую уголовно наказуемых мер. В подобных случаях компания-захватчик применяет противоправные методы, порой прибегая к силовым, угрожающим иным криминальным способам захвата. Обычно рейдерство – это явление, характерное для стран с недостаточно развитой экономикой, несовершенным законодательством и высоким уровнем коррупции.

К сожалению, Казахстан не отличается совершенным законодательством, позволяющим полноценно защищать права собственников частных структур, о чем свидетельствует практика враждебных поглощений и рейдерских действий со стороны отдельных компаний за последнее пятилетие, не без участия государственных структур.

Рейдерские действия по захвату чужого бизнеса всегда сопровождаются нанесением серьезного материального и морального ущерба владельцам компаний, ставших жертвами рейдерских атак, и, как правило, приводят к значительным убыткам, непредвиденным расходам, утрате имущества и денег, недополученной выгоде, оскорблению чести и достоинства, подрыву репутации.

В 1990-е годы, перераспределение активов на территории всех постсоветских стран происходило на фоне масштабной структурной перестройки экономической системы. Получение и удержание контроля над компаниями осуществлялось в большинстве случаев силовыми методами, с использованием криминальных структур и подкупа государственных служащих. Формирующаяся законодательная база постсоветских стран зачастую не только не защищала интересы собственников, но, напротив, стимулировала появление различных видов криминального поведения на рынке корпоративного контроля ввиду наличия множества «правовых дыр», отсутствия правовых норм, направленных на защиту прав владельцев частного бизнеса, и высокого уровня коррумпированности государственной системы.

Например, многие помнят, как в 90-е годы, из-за отсутствия механизмов правового противодействия бандитской активности рэкетиров, за два-три года возникли десятки устойчивых криминальных групп, одним из основных видов деятельности которых было рейдерство, т.е. захват чужого бизнеса у добросовестных владельцев с применением оружия, угроз, шантажа, насилия, мошенничества, хищения, коррупционных связей в государственных органах.

Такая же ситуация в 90-х годах сложилась и в соседних странах: России, Украине, Узбекистане, Киргизстане и др. Ситуация в сфере рынка слияний и поглощений в странах постсоветского пространства с 1990 до 2005 гг., по мнению многих аналитиков, сравнивается с ситуацией в США начала XX в. – периодом, когда в США заправляли «бароны-грабители».

Рейдерство в развивающихся странах называют самой циничной формой захвата с продуманной в большинстве случаев юристами схемой, исполнение которой передается бандитам – рэкетирам, частным охранным структурам, а порой и судебным исполнителям. По мнению П.А. Астахова, одна из самых циничных особенностей рейдерства: выигрывая лично для себя на рубль, они (рейдеры) грабят всех остальных на миллионы, оставляя после себя выжженную землю¹.

Сегодня, ввиду многочисленных изменений, внесенных в законодательство Казахстана и других стран постсоветского пространства, рейдерство не проявляется так же активно и нагло, как это происходило в 90-е годы. Однако, как отмечают А. Волков и А. Привалов, даже несмотря на ужесточение законодательной ответственности и внешнюю нормативную защищенность собственников бизнеса, проблемы рейдерства не теряют своей актуальности. Так, по данным российских консалтинговых агентств, в России ежегодно совершается 60–70 тысяч рейдерских атак².

Основными факторами развития и процветания рейдерства, как, впрочем, и любого другого вида преступности в странах постсоветского пространства, являются слабость законодательной системы и наличие коррумпированности в стране.

К другим не менее важным причинам совершаемых рейдерских захватов бизнеса, специфичных для постсоветских стран, включая Казахстан, относятся: проблемы нравственности лиц, совершающих такие противоправные действия; отсутствие прозрачности в деятельности компаний; недостаточная освещенность совершаемых сделок по слияниям и поглощениям в СМИ; особенности менталитета граждан постсоветского пространства, не привыкших верить в силу закона и справедливость всех трех ветвей власти и потому не научившихся уважать закон и интересы социума.

Практика Казахстана показывает, что в случаях рейдерства с государственным присутствием или присутствием кого-либо из высокопоставленных чиновников не все факты рейдерства, совершаемые в стране, квалифицируются как уголовно наказуемые и даже не подпадают под название «рейдерство», а просто и непринужденно именуются «поглощением» или «национализацией».

А пассивное отношение законодателей и чиновников к развитию корпоративного права, фактическому, а не документальному приближению национального законодательства к международным стандартам, развитию системы защиты прав человека и юридических лиц, привлечению к ответственности лиц, совершающих рейдерские захваты, возможно, объясняется тем, что некоторые из них имеют непосредственное или косвенное отношение к таким негативным процессам казахстанского бизнеса, как рейдерство и систематическое ущемление прав человека и собственников. Ведь ни для кого не секрет, что «фактическими» собственниками множества крупных и средних видов казахстанского бизнеса являются наши чиновники. Наверное, именно поэтому необходимость развития корпоративного права и системы защиты прав собственников, как, впрочем, и просто прав человека, увы, не перевешивает необходимости защиты интересов государственной власти.

Как отмечает Председатель правления антикоррупционного общественного фонда «Transparency Kazakhstan» В. Воронов, у нас можно ставить знак равенства между рейдерством и рэкетом. А государственный рэкет – это когда люди в погонах приходят по заказу какого-нибудь чиновника, «агашки» или группы лиц, захватывают привлекательный бизнес. И самое страшное явление для Казахстана – участие в этом судов. И если на репрессии правоохранительных органов еще можно пожаловаться в суд, то при неправомерных судебных решениях подвергшийся нападению собственник обречен³.

Именно поэтому многие собственники бизнеса развивающихся стран вынуждены защищать свои компании самостоятельно, поскольку законодательные, государственные и судебные меры пока не позволяют им рассчитывать на защиту их прав со стороны государства и «дифференцированного» закона.

Методы защиты бизнеса от рейдерских нападений формировались в США, в связи с чем начало прошлого столетия в Северной Америке было ознаменовано периодом баронов-грабителей, которые незаконно отбирали чужой бизнес и имущество. За последние 20 лет активного рейдерства в России, Казахстане и других странах постсоветского пространства методы защиты бизнеса были дополнены в основном российскими предпринимателями.

Для казахстанских компаний методы защиты бизнеса также должны быть стратегически важными, поскольку стратегия защиты бизнеса от рейдерства не только надежно обеспечивает такую защиту, но и направлена на повышение эффективности бизнеса, увеличения его стоимости и привлечение инвестиций.

Принято выделять две группы методов защиты бизнеса:

1) защита до появления непосредственной угрозы рейдерства, так называемые превентивные методы (pre-offer defenses);

2) защита после появления угрозы захваты (post-offer defenses).

При этом к стратегическим способам защиты бизнеса от рейдерства до появления непосредственной угрозы поглощения относятся:⁴

1) формирование защищенной корпоративной структуры. Данный способ защиты бизнеса заключается в реорганизации компании в виде выделения из нее нескольких небольших компаний, неин­тересных с точки зрения недружественного поглощения. В дальнейшем за счет вы­пуска дополнительных акций доля материнской компании в уставном капитале дочерних организаций значительно увеличивается. Этот способ хорош тем, что у акционеров, голосо­вавших против реорганизации или не принимавших уча­стия в голосовании, возникает право требовать выкупа обществом принадлежащих им акций;

2) обеспечение эффективной экономической безопасности компании с помощью мониторинга текущей ситуации. Крупные компании обычно имеют собственную служ­бу экономической безопасности. Практика показала, что расходы на ее содержа­ние себя оправдывают;

3) эффективная мотивация к работе и ограничение полномочий руководителей компании;

4) создание условий, препятствующих массовой скуп­ке акций;

5) создание системы контроля над кредиторской задолженностью компании, формирование подконтроль­ной кредиторской задолженности;

6) разделенный совет директоров (Staggered Board of directors). Совет директоров компании разделяется на три равные группы, и только одна группа избирается на один год. Защитное воздействие заключается в том, что рейдер оказывается лишенным возможности получить контроль над компанией после приобретения контрольного пакета. Данный способ защиты от рейдерства является одним из наиболее популярных методов в России;

7) условие супербольшинства (Super-majority). Устанавливается высокий процентный барьер акций, необходимых для одобрения продажи компании, обычно 80–90%. Таким образом, увеличивается количество акций, необходимых рейдеру для получения контроля над целевой компанией;

8) «Ядовитые пилюли» (Poison Pills). Между акционерами или учредителями компании распределяются специальные права («ядовитые пилюли»). В случае рейдерских нападений «ядовитые пилюли» дают собственникам компании право приобретения дополнительных акций с высоким дисконтом или продажи своих акций или долей рейдеру со значительной премией. В этой связи для рейдера осуществление рейдерства становится нецелесообразным ввиду возросшего объема финансовых средств, необходимых для выкупа контрольного пакета акций или долей целевой компании;

9) «Золотые парашюты» (golden parachutes). С руководством или служащими компании заключаются трудовые договоры, в которых оговариваются крупные компенсации в случае их увольнения. Таким образом, увеличивается стоимость компании и ее поглощении и снижается ее инвестиционная привлекательность для рейдера;

10) ежегодный правовой аудит компании на «рейдеропригодность», или так называемый внутренний правовой Due Diligence. Данный метод в ходе его реализации выявляет уязвимые места компании – распыленность долей, внутренние конфликты, слабое правовое обеспечение деятельности компании, неправильное оформление документов, завышенная зарплата топ-менеджеров и т.д.;

11) «Акулья отрава» (shark-repellent charter amendments). Изменения внутренних документов и процедур управления, введение определенных ограничений, например, внесение изменений в устав компании о повышении процента голосов, требуемых для одобрения сделки или изменения в положение о переизбрании Совета директоров.

К стратегическим способам защиты бизнеса от рейдерства после появления угрозы захвата относится:

1) защита Пэкмена – контрнападение на акции рейдерской компании при привлечении собственных и/или заемных средств для того, чтобы «отбить желание» у нападающей стороны приобретать обремененный долгами собственный пакет акций;

2) тяжба – процедура возбуждения судебного разбирательства против компании-захватчика за нарушение антимонопольного законодательства или законодательства о ценных бумагах;

3) слияние с «белым рыцарем»: в качестве последней попытки защититься от рейдерства можно использовать объединение с другой дружественной компанией, которую обычно называют «белым рыцарем»;

4) «зеленая броня» – предложение, поступившее от целевой компании, компании-захватчику осуществить обратный выкуп акций или долей целевой компании с премией, т.е. предложение о выкупе целевой компанией своих же акций или долей по цене, превышающей рыночную и, как правило, цену, которую заплатил за эти акции или доли рейдер; своеобразный откуп от рейдера с некоторыми финансовыми потерями;

5) реструктуризация активов – покупка активов, которые не понравятся компании-рейдеру или которые создадут антимонопольные проблемы либо избавление от привлекательных для рейдера активов;

6) реструктуризация обязательств – выпуск акций для дружественной третьей стороны или увеличение числа акционеров. Выкуп акций с премией у существующих акционеров;

7) «пчелы-убийцы» – привлечение инвестиционных опытных компаний, оказывающих услуги по защите от враждебных поглощений и рейдерства. Многие компании, ранее сами активно занимавшиеся рейдерскими захватами, в нынешнее время ввиду ужесточения законодательства переквалифицировались в консалтинговые компании, которые оказывают услуги по слияниям и поглощениям компаний, включая враждебные поглощения, а также по защите целевых компаний от таких враждебных нападений и рейдерства.

Кроме того, за рубежом, особенно в США, существуют иные виды стратегических способов защиты бизнеса: «подкидывание ежей», «тактика выжженной земли», «зеленая почта», «lock-up-option», «драгоценности короны» и т.д.

Однако некоторые из видов защиты бизнеса от рейдерства вызывают не только определенные сомнения, но и массу споров. Например, такой известный в США метод защиты бизнеса, как «драгоценности короны» (Crown jewel) является обычным выделением привлекательной части бизнеса из активов компании. Другими словами, если менеджмент компании опасается, что какая-то часть ее бизнеса является привлекательной для рейдеров, он продает эту часть своей компании и тем самым значительно снижает вероятность захвата оставшейся части компании, что, по сути, очень напоминает обычное выделение (spin off). Многие аналитики полагают, что подобная защита от рейдерства направлена на защиту не компании и ее акционеров, а интересов менеджеров этой компании, которые пытаются не привлекать внешних инвесторов, боясь потерять свое кресло в результате захвата компании.

Вышеуказанные тактические меры защиты обеспечивают оперативное разрешение проблем целевой компании в ситуации, когда угро­за нападения стала реальной.

Таким образом, формирование защищенной корпора­тивной структуры необходимо вести одновременно в двух направ­лениях: создавая конструкцию бизнеса, способную проти­востоять возможным рейдерским атакам, и совершенствуя внутреннее устройство компаний.

Что же касается изложенных выше методов защиты бизнеса, то, как представляется, не все методы защиты, применимые и используемые в мировой практике, могут быть использованы в нашей стране. Если такие методы защиты, как «золотые парашюты», «защита Пэкмена», «тяжба», «реструктуризация активов», «реструктуризация пассивов», вполне могут быть приемлемы для казахстанских компаний, то «разделенный совет директоров», «рекапитализация на два класса», «условие супербольшинства», «условие справедливой цены» не могут быть использованы в постсоветских странах в силу особенностей и отличий нашего законодательства от законодательства Западной Европы или США, отсутствия ряда законодательных норм, позволяющих реализовать те или иные методы защиты, различия политического и бизнес менталитета нашей страны.

Кроме того, методы защиты бизнеса не дают положительного результата при отсутствии налаженного законодательства, высоком уровне коррумпированности в государственных органах, отсутствии фактической заинтересованности чиновников и законодателей в развитии корпоративного права и обеспечении действительной и равноправной защиты собственности всех граждан.

И.Н. Вилков выделяет два метода защиты бизнеса, которые государство могло бы реализовать, если чиновники все же решатся на это, – «установление правил игры» и «установление правил контроля»⁵.

К «правилам игры» относится:

1) применение дифференцированного подхода к налогообложению частных компаний в зависимости от их совокупного годового дохода, а не применение единой плоской шкалы по отношению ко всем бизнес структурам, независимо от их капитала и дохода;

2) установление типовых требований к проведению и параметрам сделок слияний и поглощений компаний либо обязательное руководство требованиями МФСО к объединению бизнеса при покупке акций или долей;

3) создание законодательных препятствий использования трансфертного ценообразования, позволяющего компаниям «оптимизировать» налоговые отчисления;

4) стимулирование конкурентных отношений компаний, в том числе, за счет увеличения санкций за нарушение антимонопольного законодательства;

5) создание эффективной законодательной системы защиты прав собственности и законодательных препятствий для осуществления рейдерства;

6) формирование законодательных стимулов для создания публичных компаний с «плоской» и прозрачной структурой собственности, а не формально публичных фирм;

7) оказание содействия внедрению отечественными компаниями норм зарубежных стандартов корпоративного управления (Corporate governance);

8) поддержка продуктивно и эффективно работающих малых и средних компаний;

9) повышение прозрачности компаний;

10) стимулирование инновационной деятельности компаний;

11) стимулирование развития новых отраслей бизнеса.

К «правилам контроля» относится:

1) создание эффективной системы защиты прав собственников для всех инвесторов;

2) исключение законодательных норм, позволяющих компаниям выбирать нормы, регламентирующие их деятельность, и тем самым злоупотреблять законодательством;

3) осуществление постоянного мониторинга и контроля над проведением сделок слияний и поглощений со стороны антимонопольного органа, способного качественно и объективно проводить предварительный анализ правомерности предстоящего слияния или поглощения.

При проведении вышеуказанных мероприятий должен быть реализован комплексный подход, т.е. принятие новых «правил игры» должно подкрепляться внедрением соответствующих им «правил контроля».

В связи с отсутствием в Казахстане каких-либо специализированных организаций, занимающихся вопросами слияний и поглощений компаний, неплохо рассмотреть вопрос о создании такой структуры, желательно в виде общественной организации. Агентство Республики Казахстан по защите конкуренции, пока единственное учреждение, имеющее отношение к проводимым сделкам слияний и поглощений в Казахстане, не обеспечивает эффективность и контроля над проведением таких сделок, а лишь механически выдает разрешения на заключение сделок купли-продажи акций и долей участия в компаниях, когда доля купли-продажи составляет более 25% доли участия, что сводит всю деятельность данного Агентства к ведению статистического учета совершаемых сделок.

В этой связи создание в нашей стране общественной организации из числа независимых экспертов по совершаемым сделкам могло бы решать следующие задачи:

1) предоставлять предварительные независимые заключения и рекомендации по планируемым слияниям и поглощениям;

2) проводить мониторинг правоприменения действующего законодательства в части купли-продажи акций и долей компаний;

3) разрабатывать предложения о регулировании корпоративных отношений в процессе слияний и поглощений и выступать с этой инициативой перед государственными органами и в Парламенте Казахстана;

4) вести учет и мониторинг совершенных сделок слияний и поглощений в стране для прозрачности и открытости этой сферы;

5) проводить мониторинг и публиковать рейтинги завершенных слияний и поглощений, разделяя их на удачные и неудачные;

6) проводить образовательные мероприятия по данной тематике, способствовать обмену знаниями и опытом, касающимися процессов слияний и поглощений;

6) выполнять функции медиаторов, т.е. экспертное посредничество в разрешении корпоративных конфликтов.

Рейдерство всегда необходимо понимать как противоправное, общественно-опасное деяние, подлежащее рассмотрению в рамках уголовного законодательства. Уголовный кодекс Республики Казахстан хотя и не знает такого понятия, как «рейдерство», однако предусматривает другие виды преступлений и ответственности за них, например принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения. Наряду с принуждением к совершению сделки, в зависимости от способа осуществленного рейдерства, можно по совокупности рассмотреть такие виды преступлений, как коррупционные преступления, преступления против личности. Словом, даже при отсутствии конкретной нормы в уголовном законодательстве лица, осуществляющие рейдерство, пособничающие в таком преступлении, – зачастую это государственные чиновники, сотрудники правоохранительных органов и судьи, – могут и должны наказываться. Иными словами, основной метод борьбы с рейдерством в Казахстане – параллельное ведение борьбы против коррупции в государственных органах.

Итак, нужно отметить, что стратегии защиты бизнеса от рейдерства необходимы не только для частных компаний, но и для всего общества. Подобная стратегия защиты собственности необходима государству для развития экономики, владельцам компаний – для защиты собственности, менеджменту компаний – для эффективного и стабильного управления, обществу – для общественно-психологической стабильности.