В. Г. Графский Всеобщая история права и государства Учебник

Вид материала

Учебник

Содержание Обшее и особенное в эволюции национальных и фундаментальных правовых систем

Подобный материал:

• О. А. Омельченко всеобщая история государства и права учебник, 8039.66kb.
• В. Г. Графский Всеобщая история права и государства Учебник, 12912.22kb.
• Контрольная работа по дисциплине: история государства и права зарубежных стран., 212.23kb.
• Древняя Индия Периодизация истории харапской и ведической цивилизаций Индии. Религиозные, 89.4kb.
• С. Н. Всеобщая история: История нового времени. 7 класс. Учебник, 105.12kb.
• Программа включает в себя проблематику учебных курсов «Теория права и государства»,, 216.33kb.
• Н. А. Всеобщая история с древнейших времен до конца XIX в. Учебник, 52.81kb.
• -, 268.16kb.
• Программа дисциплины дпп. Ф. 02 Всеобщая история государства и права Цели и задачи, 444.3kb.
• Козлова Алена Сергеевна История государства и права зарубежных стран- зачет; Теория, 183.59kb.

Судебным комитетом Палаты лордов. Ниже рас­полагаются Апелляционный суд (с отделениями гражданского и карательного права), Верховный суд (состоит из Суда короны и Высокого суда с тремя отделениями — канцлерским, по семейным делам и отделением королевской скамьи). В США суды различаются не только по своему положению в конституционно закрепленной иерархии, но также по отношению к прецедентному праву: пос­леднее действует только на уровне штата, тогда как на уровне федеральных судов применяется исключительно статутное право, и это юрисдикционное различие было оформлено решением Вер­ховного суда в 1938 г.

Имеются различия и в способах формирования судейского корпуса. В Англии судьи должны иметь определенный стаж адво­катской деятельности (не менее 15 лет работы барристером) и назначаются на должность лордом-канцлером. В США судьи Вер­ховного суда назначаются Президентом по совету и с согласия Сената, а в штатах судьи избираются и пребывают в должности, пока ведут себя соответствующим образом.

Институт траста (доверенной собственности). Англосаксон­ское право вместе с римским (кодифицированным) правом пред­стают в истории права и правоведения как самые оригинальные и самобытные правовые традиции и остаются таковыми на протяже­нии многих столетий. Однако отдельные правовые понятия и кон­струкции в этих системах не являются застывшими, подвергаясь важным, хотя и не всегда заметным изменениям и трансформаци­ям. Характерный пример таких трансформаций представляет со­бой институт траста (trust — букв, доверие, доверенный).

Становление и эволюция траста (доверенной собственности). Доверенная собственность (trust property, trust fund) — один из наиболее своеобразных и распространенных институтов современ­ного англо-американского права, долгое время служивший знако­вым символом для обозначения самобытности англосаксонской фундаментальной правовой системы в наборе иных фундаменталь­ных систем. Как заметил однажды английский историк права Ф. Мэтланд, когда листаешь иной гражданский кодекс и не встре­чаешь там института трастовой собственности, это все равно что листать названный кодекс и не находить там ничего об институте договора.

Доверенная собственность (в русскоязычной литературе ее не совсем удачно именуют доверительной собственностью) — это осо­бая форма собственности (как вещи) и отношений собственнических

704

Часть II. Современная история

интересов (как имущественных прав), при которых одно лицо яв­ляется доверенным собственником (trustee) имущества, отчужден­ного ему другим лицом для определенных целей, указанных этим отчуждателем, или, как его еще называют, учредителем трасто­вых отношений (settlor). Приобретатель такой собственности (дове­ренный собственник) использует приобретенное имущество не вполне свободно и не всегда с выгодой для себя, поскольку воп­рос о награждении или ненаграждении доверенного собственника устанавливает учредитель. Таким образом, доверенный собствен­ник осуществляет право собственности не для себя, а для других лиц — так называемых выгодоприобретателей (бенефициариев — beneficiaries). Бенефициарием может быть как сам учредитель, так и другие лица, указанные им в договоре траста.

Доверительные отношения известны римскому праву, когда оно регулирует залог и хранение. Доверительные отношения могут быть обязательные (вынужденные) и добровольные. Современный траст вырос из средневекового английского института пользова­ния правами землевладельца в интересах его семьи на время его отсутствия в каком-либо важном предприятии (военном предпри­ятии, крестовом походе). Это пользование получило наименование института "пользования землей" (use of land). Пользование землей предполагало одновременно распоряжение всем хозяйством отсут­ствующего воина с выплатой всех налогов и исполнением всех повинностей, а также обеспечением существования членов семьи отсутствующего. На эту роль обычно приглашался кто-либо из друзей воина или других близких ему лиц. Впоследствии, когда был разработан институт траста в праве справедливости и закреп­лен соответствующими решениями Суда справедливости, он стал использоваться также для уклонения от некоторых обременении, типичных для феодальной аренды (например, переход выморочно­го имущества в казну). В настоящее время отношения с доверен­ной собственностью регулирует Закон о собственности 1925 г., ряд законов о благотворительной деятельности. В США в нескольких штатах действует Единообразный закон о доверенной собственно­сти. Однако он не является достаточно полным. Как и в Англии, судебный прецедент продолжает играть весьма значительную роль.

Институт траста планировался быть включенным в российское гражданское законодательство, но был отклонен. Вместо трасто­вой (доверенной) собственности в Гражданский кодекс было вве­дено "доверительное управление собственностью", которое с боль­шими натяжками может быть отнесено к некой разновидности трастовой собственности. Однако сам факт сближения этой конст­рукции с англо-американским институтом траста сомнений не вы­зывает.

Во всех странах романо-германского семейства признается

Тема 33. Влияние глобальных и региональных процессов

705

деление на публичное и частное право. Однако перечень отраслей и подотраслей публичного или частного права варьируется. Во Франции отраслями публичного права являются конституционное право, административное право, финансовое право (налогообло­жение, займы, денежное законодательство), международное пуб­личное право. В Германии не столь четкое разделение публичного и частного права. В литературе к публичному праву относят кон­ституционное, административное, уголовное, уголовно-процессу­альное, гражданско-процессуальное, церковное право и междуна­родное публичное право. Усилившаяся административно-правовая активность государства в новейший период истории охватила и такие сферы права, в частности уголовного, гражданского, кото­рые раньше считались исключительной прерогативой частнопра­вового регулирования.

Во всех основных правовых системах, включая такие тради­ционные, как мусульманское и индусское право, существует раз­новидность обобщающей правовую и религиозную практику дея­тельности, в результате которой право и правоведение приобре­ли вид упорядоченного знания. Например, иджма как источник мусульманского права предполагает достижение определенного консенсуса в толковании письменного текста. Этот консенсус вос­принимается как некий достигнутый результат — приведение в согласие всех людей. Он же может служить констатацией того, что предлагаемое толкование является истинным и пригодным для использования.

В европейских правовых семействах также наличествуют не­которые "общие принципы", которые могут быть обнаружены в самом законе или вне его, например ориентация на идеалы спра­ведливости, правового государства, соблюдение прав человека и т. д.

Мусульманское законоведение. Современная исламская соци­альная и политическая доктрина во многом обусловлена тенденци­ями и переменами предшествующего XIX в. с его реформаторски­ми тенденциями, которые иногда именуют Исламской реформаци­ей, а отчасти переменами, происходившими под воздействием на­ционально-освободительного движения в бывших колониальных и зависимых странах с исламской ориентацией. Это прежде всего Пакистан, Индонезия, страны современного Арабского Востока, а также Иран после революции 1979 г.

Реформируемый политика-доктриналъный ислам с его стремлением вобрать в себя либеральные и демократические идеи (законность в действиях правителя, обособление действий суда от исполнительной власти, различение трех ветвей власти) дополня­ется сегодня синкретическим (или эклектическим) исламом, ко-

706

Часть II Современная история

торый ближе по основным позициям к реформируемому, нежели ортодоксальному исламу.

В отличие от ортодоксального ислама с его идеями суверени­тета Всевышнего и подчиненности и вторичности власти главы государства (халифа, президента) идеи теодемократии (выраже­ние пакистанских теологов) предполагают жизнь в строгом соответ­ствии с предписаниями Корана и Сунны и признание авторитет­ными знатоками шариата только ограниченного числа лиц. Они совмещаются с предписаниями покорности и подчинения для всех подданных. Синкретический ислам в Пакистане и Индии провоз­глашает следующие идеи:

• вселенский гуманизм;

• оппозиция авторитету муллы ("рай там, где нет муллы");

• дозволение читать помимо классических текстов мусульман­ского законоведения индусскую философскую классику ("Упаниша-ды" и "Бхагават гита");

• признание необходимости расширять границы мусульман­ского сообщества за счет немусульман и признание в этой связи равнодостойности архангела Михаила и Вишну, Адама и Брахмы и т.д.

Значительной новацией XX столетия стал рост кодифициро­ванного исламизированного законодательства. Если в прошлом веке такую кодификацию представляла собой Маджалла — свод граж­данского права в Османской империи, то сегодня конституции и гражданские кодексы стали достоянием едва ли не большинства современных исламских государств. Эта новация имеет ряд суще­ственных последствий. Во-первых, несколько видоизменилось тол­кование содержания термина шариат. Он включает правила бого­словского и юридического характера, присутствующие не только в Коране или Сунне, но и в судебных прецедентах, созданных на их основе и составивших содержание фикха (исламской юриспру­денции). Кроме того, получили новое истолкование и употребле­ние некоторые классические принципы шариата. Запрет на взима­ние ростовщических процентов, поддерживаемый законодатель­ством ряда исламских государств, вынудил законодателей искать компромиссные пути для тех случаев, когда кредитные учрежде­ния не могут довольствоваться одними благодеяниями (например, для банковских учреждений). Выход был найден в связывании до­говаривающихся сторон взамен взимания процентов предусматри­вать тот или иной вариант участия кредиторов в дележе продук-| ции или дохода, получаемых при помощи означенного кредита.

Конфуцианская традиция. Конфуцианскую традицию в обла-1 сти законоведения принято считать противоположной западной! традиции. В этом почти единодушны все представители западной! исследовательской традиции во всеобщей истории правоведения.!

Тема 33. Влияние глобальных и региональных процессов

707

Между тем уже первое знакомство некоторых европейских иссле­дователей с китайским законодательным опытом привело к обна­ружению в древнекитайском законодательном искусстве весьма тщательного и взвешенного отношения к наказаниям за соверша­емые преступления. Уже сам факт наличия в одном из первых карательных кодексов свыше 3000 наказаний многое говорит об этой стороне законодательного регулирования. Преобладание тре­бований и традиций ритуала над требованиями законов свидетель­ствует больше о своеобразии социального регулирования как та­кового, нежели о принципиальном расхождении в оценке регули­рования с помощью законодательных установлений. Во всяком слу­чае позиция древних китайских легистов в оценке роли и назна­чения законов вполне сопоставима и даже родственна своим коман­дным пафосом позиции И. Бентама или Дж. Остина (на это спра­ведливо обращает внимание историк философии права С. П. Синха в своей недавней работе "Философия права". М., 1996, рус. пер.). Трудности в согласовании конфуцианской и западной тради­ций уже неоднократно вставали перед законодателями в процес­се кодификационной работы во многих странах: в Японии прошло­го века — при составлении гражданского и уголовного кодексов с участием французских и немецких правоведов, в гоминьдановском Китае — в 20—30-е гг. во время работы с участием американского юриста Роско Паунда. Однако эти трудности преодолеваются за счет сочетания рецепции западного права с элементами местного архаического права (так было в карательном кодексе в Японии) либо сочетания рецепированных положений с положениями уже существующего законодательства, даже если это законодатель­ство принадлежит к социалистическому семейству права (так было в первых советских кодексах и так произошло при выработке пер­вого в истории социалистического Вьетнама Гражданского кодекса 1996 года, где в отличие от России ощутимо влияние конфуциан­ской традиции).

Обшее и особенное в эволюции национальных и фундаментальных правовых систем

Изучение всеобщей истории права как многоединой истории возникновения правовых обычаев и законов у разных народов в разные исторические эпохи позволяет сделать ряд выводов отно­сительно общих и особенных черт правовых систем национально-государственного и международного, в известной мере общенарод­ного (общего всем народам), характера и назначения.

Прежде всего обратим внимание на то, что все народы так или иначе переживают стадию превращения обычного права в

708

Часть II Современная история

право законное, т. е. у разных народов в разное время осуществ­ляется переход от примирительного права родообщинного строя к примиряющему праву в условиях государственно сплоченного и организуемого общества, которое имеет уже свою историю и свои главные фазы развития (аграрное общество, индустриальное и постиндустриальное общество), накладывающие отпечаток на свой­ства права как социорегулятивной системы. И хотя право до само­го последнего времени сохраняет некую преемственность в своем структурном, функциональном или ценностном измерении, следует признать радикальность многих перемен в правовом регулирова­нии, вызываемом собственной эволюцией общества

Между тем право — настолько сложное по своим свойствам и социальным возможностям образование, что его эволюция свя­зана со многими другими социальными факторами: с наличием или отсутствием письменности в конкретном обществе, с ролью рели­гии и морали в данной исторической обстановке, научно-философ­ским осмыслением права, профессионализацией юридического знания и т. д.

Закономерность смены обычая законом, как, впрочем, и про­должающееся их сосуществование, является наиболее очевидной и бесспорной истиной в характеристике эволюции правовых систем обеих разновидностей — национальной и многонациональной.

Указанная закономерность обусловлена также генезисом пра­вовых норм первобытного и отчасти современного права — из ритуала, ритуальных правил и запретов, которые вначале, по предположениям современных этнографов и антропологов, входили в набор требований некой мононормы (нормы с целым комплексом разнородных требований — дозволительных, запретительных) и лишь впоследствии дифференцировались таким образом, что пре­вратились в более индивидуализированные юридические требова­ния, формулы или принципы.

Следующая группа общих черт характеризует правовые се­мейства (фундаментальные правовые системы). Их всего четыре или чуть больше. Здесь тон задают кодифицированность права и его этико-религиозный (в некотором смысле досовременный) харак­тер. Помимо кодифицированности права (в США она выражена в большей степени, чем в Англии, но в меньшей, чем во Франции или ФРГ) очень существенным фактором следует считать наличие сходства в других (помимо прецедента или кодифицированного законодательства) типичных источниках права: родственность отдельных парламентских законов, наличие делегированного за­конодательства, признание в качестве источника доктрин отдель­ных ученых (так, в 1920 г. Палата лордов Англии определила пре-, рогативу королевской власти, сославшись на мнение выдающего­ся правоведа рубежа столетия А. Дайси).

Тема 33 Влияние глобальных и региональных процессов

709

Еще одним общим признаком некоторые исследователи счи-' тают сходство принимаемых судебных решений по определенны, категориям дел. Так, по подсчетам Рейнштайна, приблизительно 80% гражданско-правовых споров могли бы иметь аналогичны*' результат в США, Канаде, Франции, Аргентине или Японии.1 Однако не все с этим соглашаются, считая данную цифру завы-1 шенной, хотя и не лишенной смысла (Богдан М Сравнительное) право. Гетеборг, 1994. С. 97, англ. изд.).

Весьма заманчивым представляется также отыскание общих смыслов отдельных юридических понятий, употребляемых в раз­ных правовых семействах. Если нелегко найти общие смыслы в названиях самой юридической науки — юриспруденция, фикх, правоведение и т. д., представляются плодотворными поиски общих словесных корней или смыслов отдельных терминов и формул. Так, например, если проанализировать базисные юридические терми­ны английского языка — такие, как суд, истец, ответчик, декла­рация, договор, собственность, тюрьма, даже знаменитые тризн и мисдиминор, — то окажется, что все они французского проис­хождения. Приговор суда присяжных под названием "вердикт" также попадает в эту категорию. Слово "вердикт" ведет свое про­исхождение от словосочетания "voir dire" (говорить правду), кото­рое имеет старофранцузское происхождение, а современную фор­му "вердикт" в значении "решение суда присяжных" оно получило одновременно в английском и новофранцузском языках.

Изучение истории разработки и использования таких фунда­ментальных правоведческих конструкций, как право и закон, бо­жеские и человеческие установления, моральное и законное дол­женствование, закон и справедливость, способно предоставить многие подтверждения тому, как эти категории и термины стано­вились актуальными и полезными у самых разных народов Запа­да и Востока в определенные и даже близкие периоды историчес­кого времени. Достаточно сопоставить, к примеру, использование библейских 10 заповедей и схожих с ними в определенной мере конфуцианских Моральных устоев или проследить родословную новозаветного "золотого правила" с аналогичными правилами-на­ставлениями Будды и Конфуция.

Модернизирующееся мусульманское законоведение в своих конфронтациях с западным правоведением нередко выдвигает ар­гументы, свидетельствующие о том, что в так называемых само­бытных особенностях мусульманской доктрины можно найти чер­ты сходства с западной традицией. Например, иджму можно вос­принимать как вариант согласованного мнения знатоков права, как это было в Древнем Риме после закона о цитировании 426 г., фикх может считаться мусульманским законоведческим вариантом традиции доктринального истолкования права и т. д.

710

Часть II. Современная история

Наконец, есть ряд общих юридических принципов, которые, как гласит ст. 38 Устава Международного Суда Справедливости, "признаны цивилизованными нациями". Одним из таких принципов, бесспорно, является принцип справедливости. Поскольку в некото­рых современных системах "справедливое" сближается с "добрым", то при всех влияниях религиозно-этических доктрин (мусульман­ской, конфуцианской и др.) здесь тем не менее можно усмотреть взаимосвязь с традицией западноевропейского правового семей­ства, которое имеет вполне определенное римское правовое на­следие, и не только в виде категории "справедливости", противо­поставляемой категории "строгого права", но и в виде знаменитой формулы, раскрывающей суть и назначение права: "искусство в оказании пользы и соразмерной справедливости" (ars boni et aequi).

Впрочем, современная юридическая практика, обозреваемая с позиций сравнительной юриспруденции, вносит некоторые кор­рективы, требующие дополнительных размышлений о сходстве и несходстве современных правовых систем. Анализируя деятель­ность американских и английских юридических фирм в сфере международного бизнеса в течение 1995 г., лондонский еженедель­ник "Экономист" констатировал характерную перемену — подрыв доминирующей роли британской правовой традиции в мире со стороны другой традиции прецедентного права — американской, точнее нью-йоркской, с учетом той кодификаторской работы, ко­торая проведена в штатах в послевоенный период. В итоговой таб­лице показателей пяти самых преуспевающих фирм обеих стран упомянута английская юридическая фирма Slaughter and May с доходом в 726 тыс. долл. с каждого партнера (т. е. учреждения-кли­ента) при штате в 548 сотрудников и годовом доходе 210 млн долл. и американская фирма Sullivan and Cromvell с доходом в 1310 тыс. долл. с каждого партнера при штате 387 сотрудников и годовом доходе 318 млн долл.

В этой связи карикатурист журнала изобразил богиню право­судия с мечом и весами, на которых взвешиваются не доводы за или против, а всего лишь вес профессионального юридического авторитета Лондона и Нью-Йорка. Характерный пример неравно­го и даже драматического соперничества этих двух юридических общин имел место в Сингапуре — стране "самой английской пра­вовой традиции". В ходе приватизации (этот термин также изоб­ретен в Англии) сингапурской телекомпании, проводимой амери­канским банком, банк потребовал от местных партнеров отказаться от услуг английской юридической фирмы Allen and Overy в пользу американской фирмы Sullivan and Cromvell (Экономист. 1996. 23 нояб. С. 82).

Еще одним объединяющим моментом всех существующих правовых систем является то обстоятельство, что в наборе элемен-

Тема 33 Влияние глобальных и региональных процессов

711

тов, характеризующих всестороннее развитие общества,