Характеристика различных подходов к определению категории "источник права"
Курсовой проект - Юриспруденция, право, государство
Другие курсовые по предмету Юриспруденция, право, государство
? деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы они в каком-либо документе или нет. В статье 134 Кодекса торгового мореплавания говорится, что для каждого морского порта испокон веков установлены свои обычаи. Сегодня обычаи складываются и в сфере управления. Они связаны со спонтанно установленной практикой работы с документами и их оформлением. Это обычаи деловые обыкновения. В международном праве в форме обычая выступает дипломатический этикет, например, встречи без галстуков. Обычаи есть и в парламентской практике заседание Государственной Думы РФ открывает самый старший из депутатов.
Таким образом, отечественное законодательство допускает использование в юридической практике обычаев, санкционируя лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с политикой государства, с нравственными основами сложившегося образа жизни.
Можно сделать вывод о том, что правовой обычай существует как формальный источник права, заполняя собой пробелы законодательства, и тем самым, обеспечивая регулирование общественных отношений.
2.2 Судебный прецедент
Судебный прецедент, как форма права, традиционно действует в странах англосаксонской правовой семьи, при этом выделяют жесткий прецедент, как в Великобритании (решения палаты лордов, апелляционных судов обязательны для них самих и для нижестоящих судов), так и мягкий прецедент, как в США (Верховный Суд и верховные суды штатов могут отступать от ранее принятых ими решений, и принимать новые решении соответствующей категории дел).
Однако для меня остается очевидным тот факт, что сегодня в мире устанавливаются процессы конвергенции так, что данный источник права имеет место и в странах с континентальной правовой системой, но лишь в определенных, ограничительных рамках.
Наряду с судебным прецедентом необходимо определить понятие судебная практика, которое имеет более широкое определение. Под ней понимается судебная деятельность в целом и как выработанные в ходе ее правоположения, обладающие определенной степенью обобщенности и обязательности. Следует подчеркнуть, что она не является источником права, а лишь часть ее составляющая может им быть, а именно судебный прецедент.
Итак, под судебным прецедентом понимается правовой акт, представляющий собой судебное или административное решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов при решении аналогичных дел. Судебные прецеденты устраняют пробелы действующего законодательства и определяют практику его применения.
Судебный прецедент признавался источником права еще в Древнем Риме. Решения преторов и других магистратов по конкретным делам считались обязательными образцами для решения всех аналогичных дел. В результате сложилась целая система преторского права.
Однако родиной прецедентного права считается Англия. Общее право здесь создавалось королевскими судами и в своей основе было правом судебной практики. Английские суды и в настоящее время не только применяют, но и создают нормы права. Правила, содержащиеся в судебных решениях, согласно английскому праву должны применяться и в дальнейшем, иначе будет нарушена стабильность общего права и поставлено под угрозу само его существование. В основе судебного прецедента лежит принцип, согласно которому суд не может отказать комулибо в правосудии изза отсутствия подходящего для данного случая закона. Суд обязан вынести решение и по такому делу.
В странах Романо-германской системы права роль судебной практики в основном не выходит за рамки толкования закона. Считается, что правотворческая деятельность является прерогативой законодателя, а также правительственных или административных властей, уполномоченных на это законодателем.
Отечественная юридическая наука, в частности С.С. Алексеев, считают, что судебный прецедент не может быть полноценным источником права. Во-первых, автор полагает неправильным распространение одного судебного решения на другие случаи, ведь эти случаи имеют свои особенности. Во-вторых, он ссылается на то, что судья должен быть абсолютно независим при принятии решения; должен руководствоваться только законом, фактами дела и своей судейской совестью, просвещенной надлежащими знаниями. В-третьих, указывается принцип разделения властей, из которого вытекает, что устанавливать юридические нормы есть дело законодателя, а дело судьи только применять эти нормы к соответствующим случаям жизни.
Считаю, что данная позиция отрицания судебного прецедента ошибочна, не соответствует действительности. Судебный прецедент и судебное нормотворчество существовали всегда, даже в условиях СССР, где оно категорически отвергалось, в то время как решения пленумов и коллегий Верховного Суда СССР, верховных судов республик, а также президиумов последних на практике рассматривались и применялись в форме судебного прецедента. Также следует подчеркнуть, что сегодня теория разделения властей, которой апеллируют сторонники критики судебного прецедента, не предполагает чистого разделения власти на законодательную, исполнительную и судебную ветвь. Так, сегодня органы управления активно реализуют нормотворческие функции, принимая нормативноправовые акты (нормативные акты Президента, Правительства РФ). Тем более уже давно известно понятие делегированное законодательство. Поэтому официальное признание прецедентного х