Понятие источника (формы) права
Реферат - Юриспруденция, право, государство
Другие рефераты по предмету Юриспруденция, право, государство
? безопасности и личного благополучия граждан государство вполне оправданно запрещает.
Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.
В настоящее время обычай постепенно вытесняется (особенно в романо-германской правовой семье) другими нормативно-правовыми формами, прежде всего, законом. Но поскольку государственно-нормативное регулирование не может охватить все общественные отношения, подлежащие такому регулированию, обычай сохраняет свое значение в отдельных отраслях частного и, в меньшей степени, публичного права. Так, ст.5 ГК РФ признает в качестве источника предпринимательского права обычай делового оборота, под которым понимается сложившиеся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. При этом обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору.1
Кроме того, мы можем найти несколько статей из Кодекса торгового мореплавания, в которых учитывается действие обычаев порта или международных обычаев мореплавания(ст.134 КТМ РФ устанавливает: Срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения сроками, обычно принятыми в порту погрузки.).2
Таким образом, отечественное законодательство допускает использование в юридической практике обычаев. Но государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственно властвующей политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом.
Однако, существует мнение, которое, например, выражает С.Л.Зивс, утверждая, что наше законодательство вообще не знает правового обычая.1
Тем не менее, можно найти пример, когда из обычая возникла норма конституционного права: начиная с 1936 года Сессии Верховного Совета открывались старейшим по возрасту депутатом. Эта обычная норма не была нигде записана очень долго, пока не вошла в регламент Верховного Совета, а далее в Конституцию РФ 1993 года.
Подводя итог характеристики правового обычая, можно сделать вывод, что правовой обычай это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Причем, его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путём восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой.
Следует заметить, что для социологической школы права, которая видит в праве продукт народного сознания, характерно преувеличение роли обычая как источника права.
Юридический позитивизм, наоборот, считает обычай устаревшим источником права, не имеющим существенного практического значения в современной жизни.
Судебный прецедент это правовой акт, представляющий собой судебное или административное решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов при решении аналогичных дел. Судебные прецеденты устраняют пробелы действующего законодательства и определяют практику его применения. В настоящее время судебный прецедент является одним из основных источников права, особенно в англосаксонской правовой семье (Великобритания, США).
Судебный прецедент признавался источником права еще в Древнем Риме. Решения преторов и других магистратов по конкретным делам считались там обязательными образцами для решения всех аналогичных дел. В результате сложилась целая система преторского права.
Однако, родиной прецедентного права считается Англия. Общее право здесь создавалось королевскими судами и в своей основе было правом судебной практики. Английские суды и в настоящее время не только применяют, но и создают нормы права. Правила, содержащиеся в судебных решениях, согласно английскому праву должны применяться и в дальнейшем, иначе будет нарушена стабильность общего права и поставлено под угрозу само его существование. В основе судебного прецедента лежит принцип, согласно которому суд не может отказать кому-либо в правосудии из-за отсутствия подходящего для данного случая закона. Суд обязан вынести решение и по такому делу.
В Англии сложились следующие правила и пределы действия прецедента: а) решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов и для самой Палаты лордов; б) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов кроме Палаты лордов; в) решения, принятые Высшим судом правосудия, обязательны для низших судов. В США отношение к прецеденту как источнику права более упрощенное, здесь вполне допускается изменение судебной практики.1
Сила судебного прецедента как источника права вытекает из того, что всякий суд связан решениями всех вышестоящих судов, которые не могут оспариваться, однако в толковании прецедента судья обладает полной свободой.
Прецедентное право отличается крайней сложностью и запутанностью, что вызывает определенные проблемы его применения. Но, с другой стороны, прецедентные нормы наиболее приближены к конкретным жизненным ситуациям и поэтому могут более отражать требования справедливости, чем общие и абстрактные нормы закона.1
Критики признания суд?/p>