Статья 13. Особенности рекламы в сети связи общего пользования

1. Допускается распространение рекламы путем рассылки сообщений электросвязи (телефонной и факсимильной связи, мобильной радиосвязи, путем использования сетей общего пользования и т.д.) при наличии предварительного согласия адресата.

1. Разрешительный характер статьи имеет смысл в том случае, если она определяет исключение из общего правила. В данном случае правильнее придать статье запретительный характер.

Дополнить ФЗ О рекламе статьей 13 нельзя, так как такая статья уже существует.

1.1. Спам не всегда имеет признаки рекламы. Зачастую - это открытая оферта, а иногда спам может быть классифицирован просто как информация. ФЗ О рекламе не распространяется на объявления физических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности. Таким образом, физические лица смогут продолжать распространять спам, например объявления об аренде квартиры. Следовательно, предмет регулирования шире предусмотренного в данном законопроекте.

1.2. В ФЗ О рекламе отсутствует определение термина рассылка. Вместо него используется термин распространение.

1.3. В ФЗ О рекламе отсутствует определение термина сообщение электросвязи. Такой термин используется в ФЗ О связи. При этом, перечисленные здесь виды электросвязи уже определения термина лэлектросвязь, приведенного в ФЗ О связи, что заведомо исключает не перечисленные виды электросвязи, как существующие, так и могущие появиться в будущем. Кроме того, под действие этой статьи не попадает почтовая связь.

1.4. Происходит смешение видовых понятий - видов сообщений электросвязи (телефонной, факсимильной и мобильной) и вида сети связи (сеть связи общего пользования).

1.5. Формулировка ли т.д. не является юридической и допускает расширительное толкование.

1.6. В ФЗ О рекламе отсутствует определение термина ладресат. Ближайшее по значению - потребитель рекламы.

1.7. Отсутствует описание ясного механизма выражения адресатом своего согласия.

Сообщение признается направленным без предварительного согласия адресата, если иное не будет доказано заинтересованными лицами.

2.1. В ФЗ О рекламе отсутствует определение термина направленное (сообщение).

2.2. Конструкция нарушает принцип презумпции невиновности. Кроме того, не ясно кто является заинтересованным лицом, кто и в каком случае может потребовать от этого лица доказательств.

2. При отсутствии предварительного согласия адресата допускается распространение рекламы путем рассылки сообщений электросвязи (телефонной и факсимильной связи, мобильной радиосвязи, путем использования сетей общего пользования и т.д.) при соблюдении всех следующих условий:

• рассылка не является массовой;
• сообщение может быть идентифицировано потребителем как рекламное без ознакомления с самим сообщением (в частности, путем пометки реклама в разделе Тема или иным способом);

3.1. Избыточное требование, т.к. ФЗ О рекламе уже устанавливается, что реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств именно как реклама непосредственно в момент ее представления независимо от формы или от используемого средства распространения.

3.2. Как показывает опыт других стран, введение подобных требований не приводит к сокращению объема спама.

3.3. Смысл требования маркировки спама может быть в том, чтобы получатель мог достаточно просто выделить его в общем потоке корреспонденции и удалить с почтового сервера, не скачивая. Тем самым получатель спама избавляется от расходов, связанных с его получением. Однако, этот метод действует только в случае с электронной почтой, а, например, факсимильное сообщение таким образом отсеять невозможно.

• в сообщении указаны полное наименование, действительный почтовый и электронный адреса лица, в интересах которого осуществляется рассылка (рекламодателя), а также лица, фактически осуществляющего рассылку (отправителя);
• в самом сообщении потребителю технически предоставлена и разъяснена возможность отказа от получения дальнейших сообщений

4.1. В ФЗ О рекламе отсутствует определение термина лотправитель. Ближайшее по смыслу - рекламораспространитель.

4.2. Т.н. принцип opt-out, подразумеваемый данной статьей, нарушает права потребителей, которым навязывается платная услуга. Кроме того, как показывает опыт других стран, opt-out не приводит к сокращению объема спама.

3. Отправитель обязан незамедлительно прекратить рассылку в адрес лица, которое обратилось к отправителю либо рекламодателю с требованием о прекращении рассылки.

5.1. Сомнительная с терминологической точки зрения формулировка. Следует написать л...обязан в дальнейшем не производить рассылку в адрес лица....

5.2. Как показывает опыт других стран, принцип Do Not Spam List не приводит к сокращению объема спама.

4. Массовой признается рассылка сообщений более чем в 1000 адресов в течение 24 часов, более чем в 10000 адресов в течение 30 дней или более чем в 100000 адресов в течение одного года.

6.1. Для того, чтобы эта статья работала, необходимо дополнительно ввести понятие идентичности сообщений и детализировать механизм их подсчета в рассылке. Практически это не реализуемо.

5. Деятельность операторов связи по предоставлению услуг связи и управлению сетью связи не может быть признана деятельностью по распространению рекламы.

7.1. Сомнительная с юридической точки зрения конструкция не может быть признана. Кроме того, термин лоператор связи определен в ФЗ О связи и только для целей настоящего Федерального закона.

Данное положение может быть оформлено в виде поправки в статью 2 ФЗ О рекламе, исключающей слова предоставления и (или) из определения термина рекламораспространитель, который определяется, как люридическое или физическое лицо, осуществляющее размещение и (или) распространение рекламной информации путем предоставления и (или) использования имущества, в том числе технических средств радиовещания, телевизионного вещания, а также каналов связи, эфирного времени и иными способами

6. Не допускается использование сетей телефонной связи для распространения рекламы с использованием средств выбора и (или) набора номера без участия человека (автодозвона)..

8.1. Следуя этой логике буквально, не допускается даже использование телефонов с функцией автодозвона.

Общие замечания

Замечания в рамках одного предложения не означают, что соответствующее исправление улучшит предлагаемую поправку. Порочен сам подход авторов к решению проблемы. Замечания лишь иллюстрируют юридическую несостоятельность поправки и ее внутреннюю противоречивость.

При формулировании основного положения законопроекта следует основываться на способе распространения сообщения, а не его содержании - распространение информации в адрес неопределенного круга лиц с помощью сетей и средств связи, предназначенных для общения между людьми. Поэтому основное определение спама логичнее давать в ФЗ О связи, а не в ФЗ О рекламе.

Автор(ы) законопроекта предлагают запретить массовую рассылку спама, разрешив его рассылку в небольших количествах (1.000 писем в день и т.д.) Однако механизм подсчета объема рассылки не определен, соответственно налагаемые законопроектом количественные ограничения не будут иметь практической юридической силы.

Фактически предлагается узаконить т.н. принцип opt-out и т.н. Do Not Spam List. Опыт других стран, в первую очередь США, показывает, что принцип opt-out не приводит к сокращению объема спама. Кроме того, этот принцип нарушает права потребителей, которым, как минимум один раз, навязывается платная услуга.

Согласно положениям вступившего в силу с 1 января 2004 года американского CAN-SPAM Act, Федеральной комиссии по торговле (FTC) следовало разработать механизм создания т.н. Do Not Spam List - списка адресов электронной почты, на которые не должен посылаться спам.

15 июня 2004 года Комиссия опубликовала отчет по этому вопросу, составленный при участии крупнейших интернет-провайдеров, специалистов по информационным технологиям, представителей обществ потребителей, антиспамеров и других заинтересованных сторон.

Согласно выводам, изложенным в отчете, создание Do Not Spam List не приведет к сокращению объема рассылаемого спама, а в худшем случае, наоборот, приведет к его увеличению - at best have no impact on spam and, at worst, cause it to increase.

Учитывая зарубежный опыт, можно прогнозировать, что принятие этой поправки к ФЗ О рекламе попросту узаконит спам и сделает борьбу с ним невозможной.

Статья 274. Массовая рассылка сообщений электросвязи

1. Осуществление лицом массовой рассылки сообщений электросвязи, если такая рассылка осуществлена без предварительного согласия адресатов способом, затрудняющим идентификацию лица, осуществляющего рассылку, и используемой таким лицом ЭВМ, или вводящим адресатов в заблуждение относительно характера сообщения или его отправителя, а равно с обходом средств защиты сетей связи наказываются штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев.

1. Содержание статьи УК не соответствует содержанию соответствующей статьи ФЗ О рекламе. В первом случае идет речь о любых сообщениях электросвязи, во втором - только о сообщениях, содержащих рекламу, причем во втором случае подразумевается их идентичность, а в первом - нет.

Дополнить УК статьей 274 нельзя, так как такая статья уже существует.

1.1. Употребление слова лицом не соответствует технике Кодекса.

1.2. л...способом, затрудняющим идентификацию лица... - слишком общая конструкция.

1.3. л...способом, затрудняющим идентификацию... используемой таким лицом ЭВМ - бессмыслица.

1.4. л...вводящим адресатов в заблуждение относительно характера сообщения... - слишком общая конструкция.

1.5. л... с обходом средств защиты сетей связи... - слишком общая конструкция.

Общие замечания

Остается неясным, каким образом может быть установлен тот факт, что л...рассылка осуществлена... способом, затрудняющим идентификацию лица, осуществляющего рассылку, и используемой таким лицом ЭВМ. Так как обычно это изначально неочевидно, то такой факт может быть установлен лишь в ходе оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ).

Правоохранительным органам нужны определенные основания для проведения ОРМ, которые перечислены в ФЗ Об оперативно-розыскной деятельности. Единственным подходящим основанием для этого являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках... совершенного противоправного деяния..., однако предлагаемая статья не устанавливает четких признаков рассматриваемого правонарушения.

С другой стороны, статья допускает слишком широкое толкование. Таким образом, способом, затрудняющим идентификацию лица, осуществляющего рассылку может считаться использование почтового сервера, отличного от сервера поставщика услуг связи по подключению к интернет, использование анонимных прокси-серверов и т.п., при том, что смысл этого положения статьи в другом - криминализовать использование захваченных спамерами с помощью вредоносных программ компьютеров, подключенных к Интернет и т.п.

Буквальное прочтение статьи позволяет признать уголовным преступлением отправку большого количества сообщений, причем не необязательно одного и того же содержания, произведенную следующим образом: подключение к сети Интернет через провайдера А - отправка сообщений через почтовый сервер провайдера Б. На основании этих признаков можно признать преступником любого человека или компанию, ведущих обширную переписку.

Не установлена ответственность за распространение БД адресов электронной почты, номеров телефонов, факсов, а также программного обеспечения, предназначенного для рассылки спама.

Статья 13.25. Массовая рассылка сообщений электросвязи

Использование лицом сети связи общего пользования для массовой и иной незаконной рассылки сообщений электросвязи рекламного и агитационного характера, а равно осуществление рассылки в адрес лиц, обратившихся с требованием о прекращении рассылки, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от пяти до двадцати пяти минимальных размеров оплаты труда; на должностных лиц - от пятидесяти до двухсот минимальных размеров оплаты труда; на юридических лиц - от трехсот до тысячи минимальных размеров оплаты труда.;

1.1. л...и иной незаконной рассылки - допускает расширительное толкование.

1.2. л...рекламного и агитационного... - следует употребить предлог лили. К тому же, термин лагитационного характера не определен законодательством.

1.3. Содержание статьи КоАП не соответствует содержанию соответствующей статьи ФЗ О рекламе. В первом случае речь идет о рекламных и агитационных сообщениях, во втором - только о сообщениях, содержащих рекламу, причем во втором случае подразумевается их идентичность, а в первом - нет.

Общие замечания