Н. А. Лопашенко сведения об авторе Наталья Александровна Лопашенко (род. 28 сентября 1959 г.) доктор юридических наук, профессор. Закон
| Вид материала | Закон |
- Косякова Наталья Ивановна, декан юридического факультета Института экономики, управления, 40.13kb.
- Галенская Людмила Никифоровна доктор юридических наук, профессор Зыкин Иван Семенович, 642.99kb.
- Арбитражный процесс. Учебник для бакалавров, 185.9kb.
- В. А. Егиазаров сведения об авторе: Егиазаров Владимир Абрамович, главный научный сотрудник, 2695.89kb.
- Овчинников Иван Иванович доктор юридических наук, профессор Бондарь Николай Семенович, 523.95kb.
- М. М. Бринчук экологическое право учебник, 9749.11kb.
- Альманах издан при поддержке народного депутата Украины, 3190.69kb.
- Кунц Елена Владимиров на, доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой уголовного, 20kb.
- Ветеринария. – 2011. №1(17). – С. 20-21 Нужен ли нам сегодня новый аграрно-технический, 46.59kb.
- Комментарий к уголовному кодексу российской федерации, 16495.97kb.
Вместе с тем анализируемый признак обязателен для мошенничества, и его отсутствие означает отсутствие всего состава в целом. Именно он является главным критерием для отграничения преступного мошенничества от недобросовестных гражданско-правовых сделок.
44. Потерпевший в мошенничестве сам передает имущество или право на него виновному. Это специально подчеркивалось в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 5 сентября 1986 г.: "Судам следует иметь в виду, что признаком мошенничества является добровольная передача потерпевшим имущества или права на имущество виновному под влиянием обмана или злоупотребления доверием" (п. 12). Внешне передача имущества или права на него происходит вполне добровольно. Однако волеизъявление потерпевшего при этом дефектно; он действует под влиянием обмана или злоупотребления доверием.
45. Кроме фактического доступа к имуществу или праву на него, виновный должен получить от потерпевшего право осуществления в отношении них каких-либо полномочий. Виновный может получить имущество, например, для ремонта, в аренду, в пользование, распоряжение, для транспортировки, для охраны и т.п.
Иногда утверждают, что передачу имущества потерпевшим виновному для выполнения так называемых "технических" функций, к которым относят функцию временного присмотра за имуществом, например, на вокзале или функцию примерки, осмотра, оценки, нельзя относить к той передаче имущества, которая имеет место в мошенничестве. Представляется, что в приведенном примере по присмотру за вещами на вокзале, если он действительно закончился хищением имущества, мошенничество не может быть констатировано, но совершенно по другой причине: в связи с отсутствием у виновного цели завладения этим имуществом, возникшей до момента его получения под присмотр. Если же такая цель была и лицо специализируется на подобных хищениях, при этом для внушения доверия заранее предпринимает какие-либо действия, например обзаводится кучей сумок и чемоданов, использует ребенка и т.п., нет никаких оснований не квалифицировать содеянное как мошенничество. Точно так же, если лицо явилось к продавцу вещи и, пользуясь личным знакомством и изначально преследуя цель присвоения вещи, попросило ее якобы для примерки или для мнимой оценки (ювелирное изделие) и скрылось с этими вещами, реализовало их и присвоило деньги и т.п., - налицо мошенничество путем злоупотребления доверием с некоторыми элементами обмана.
46. Мошенничество окончено, если виновный изъял чужое имущество или приобрел право на него и имеет реальную возможность пользоваться или распоряжаться ими.
47. Субъективная сторона мошенничества характеризуется прямым умыслом и корыстной целью. При этом принципиальное значение имеет время возникновения этой цели; она должна возникнуть до применения мошеннических способов - обмана или злоупотребления доверием.
48. Субъект - лицо, достигшее возраста 16 лет.
49. Квалифицирующие признаки предусмотрены в ч. 2 ст. 159 УК РФ. К ним закон относит группу лиц по предварительному сговору и причинение значительного ущерба гражданину. Выше они были подробно рассмотрены.
50. В ч. 3 ст. 159 УК РФ предусмотрены такие особо квалифицирующие признаки, как совершение мошенничества лицом с использованием своего служебного положения, а равно в крупном размере. Они также рассмотрены в разделе общих положений.
51. В ч. 4 ст. 159 УК РФ содержатся признаки - организованная группа и особо крупный размер; их анализ также дан выше.
52. Исходя из всего изложенного, можно выделять некоторые типичные виды мошенничества:
1) мошенничество бытовое, связанное с обманом или злоупотреблением доверием одним лицом другого частного лица;
2) мошенничество в сфере экономической деятельности:
- мошенничество коммерческое, предпринимаемое против интересов субъекта хозяйственной деятельности, в том числе интересов индивидуального предпринимателя;
- мошенничество страховое, осуществляемое в накопительном и ином страховании;
- мошенничество на рынке ценных бумаг, связанное, например, с выпуском необеспеченных акций, и т.п.;
- компьютерное мошенничество, т.е. мошенничество с использованием компьютерных технологий для завладения безналичными денежными средствами и бездокументарными ценными бумагами;
- инвестиционное мошенничество, т.е. мошенничество на рынке инвестиций;
- трастовое мошенничество;
- банковское мошенничество, в том числе мошенничество, связанное с неправомерным завладением кредитами, и т.д.
Отграничение мошенничества от других преступлений
53. Мошенничество следует разграничивать с кражей. Разграничение проводится в основном в зависимости от того, в каком качестве выступает обман или злоупотребление доверием, которые могут иметь место и в тайном хищении. В мошенничестве они являются способом совершения преступления; именно в результате их применения происходит завладение чужим имуществом или правом на имущество. Что касается кражи, то там способ хищения - тайное изъятие имущества; обман же или злоупотребление доверием могут выступить в качестве средства, облегчающего совершение этого преступления.
54. Именно как кража чаще всего квалифицируются действия так называемых "брачных аферистов"; обман и злоупотребление доверием также широко используются ими, но для облегчения доступа к имуществу жертвы, для проникновения в квартиру женщины.
Еще один пример кражи, сопряженной с обманом, из саратовской практики. В Красноармейском районе на трассе Волгоград - Сызрань водитель КамАЗа подсадил ночью симпатичную девушку. После небольшого разговора они съехали с трассы в лесополосу, чтобы перебраться в грузовой отсек для "неформального общения". Однако едва водитель забрался в рефрижератор, дверь за ним захлопнулась. Незнакомка забрала из водительской кабины деньги, продукты, одежду, документы и скрылась. Водитель был освобожден из своего заточения только спустя несколько дней в состоянии, близком к шоковому <1>.
--------------------------------
<1> См.: Саратов. 1996. 18 октября.
В приведенном примере со стороны преступницы имел место обман, выразившийся в согласии и желании, а возможно, и в предложении вступить в интимные отношения с водителем в более-менее комфортных условиях. Этот обман был нужен ей, однако, для того, чтобы получить свободный доступ к вещам, деньгам и документам, и тайно похитить их. Сам потерпевший свое имущество преступнице не передавал, что характерно для мошенничества.
55. Разумеется, приведенное разграничение кражи и мошенничества далеко не единственное. Они отличаются друг от друга также предметом преступления (в мошенничестве он шире); в связи с этим, в некоторых ситуациях, - по моменту окончания преступления (мошенничество в отношении права на имущество окончено, когда приобретено право на это имущество); по наличию (в мошенничестве) и отсутствию (в краже) правомочий у виновного в отношении имущества; по процессу изъятия имущества (в мошенничестве потерпевший сам передает его виновному, чего нет в краже); по отдельным квалифицирующим признакам; по субъекту преступления (с 14 лет установлена ответственность за кражу, с 16 - за мошенничество). Однако главным отличием кражи от мошенничества является то, в качестве чего выступает в этих хищениях обман (способ - в мошенничестве; средство совершения преступления, его облегчения - в краже).
56. Разграничение вымогательства и мошенничества проводится главным образом по признакам объективной стороны. Вымогательство законодателем не отнесено к хищениям, в его объективную сторону входит требование о передаче имущества, права на имущество, совершении действий имущественного характера, подкрепленное одной из четырех возможных видов угроз. Состав вымогательства - усеченный. Обман в вымогательстве, как правило, не используется, а если и используется, то, например, для облегчения получения контакта с потерпевшим (для того, чтобы проникнуть в его квартиру) и т.д. В мошенничестве, напротив, невозможны угрозы для того, чтобы воздействовать на лицо в плане передачи виновному имущества, и обязателен обман или злоупотребление доверием.
57. Мошенничество и лжепредпринимательство. Лжепредпринимательство представляет собой создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, имеющее целью получение кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности, причинившее крупный ущерб гражданам, организациям, государству (ст. 173 УК РФ).
К числу наиболее сложных вопросов, возникающих при применении ст. 173 УК РФ, относятся вопросы квалификации преступлений, совершенных под прикрытием лжефирмы, прежде всего преступлений, которые причиняют ущерб, входящий в число обязательных признаков объективной стороны состава. Например, лжепредпринимательство довольно часто является формой легализации крупных мошеннических актов. Официальная регистрация предприятия дает возможность его учредителям спокойно заниматься обманом государства, других собственников в течение нескольких месяцев (иногда и лет). Конкретными видами мошеннических деяний здесь выступают: получение банковских или иных кредитов якобы на осуществление предпринимательской или банковской деятельности, привлечение денежных средств населения во вклады или для использования их на другие благие цели.
Уголовная ответственность за лжепредпринимательство возможна лишь в случае причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству. Мошенничество также относится к числу составов, в объективную сторону которых включен в качестве обязательного признака ущерб собственнику или иному владельцу имущества. В описанных выше ситуациях, таким образом, последствия - имущественный ущерб - и у мошенничества, и у лжепредпринимательства в своей основе едины.
В то же время хищение в форме мошенничества не включает в число обязательных своих признаков создание фиктивной коммерческой организации, и содержание обмана в нем практически не ограничено; главное, чтобы в результате его применения виновному внешне добровольно было передано чужое имущество. Обман может выражаться, например, в обещании льготных условий по вкладам, привлекаемым в фиктивную фирму согласно ее учредительным документам. Официальная государственная регистрация фирмы будет способствовать обману, облегчит процесс завоевания доверия к ней. Однако сам факт создания фиктивной коммерческой организации остается за рамками мошенничества, не охватывается составом.
Обман в лжепредпринимательстве, в отличие от мошенничества, очень конкретен; он состоит в создании коммерческой организации, уставные задачи которой никогда не будут реализованы. Лжепредпринимательство, будучи, как и мошенничество, экономическим преступлением, посягает не на собственность, а на принципы осуществления хозяйственной деятельности. Законодатель предусматривает уголовную ответственность за самостоятельное общественно опасное деяние - создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, повлекшее определенные последствия. Изъятие имущества и обращение его в пользу виновного или других лиц, совершаемое в рамках фиктивной организации, составом лжепредпринимательства не охватывается, хотя зачастую имеет место. Лжепредпринимательство и мошенничество, таким образом, - самостоятельные преступления, требующие квалификации: первое - по ст. 173 УК РФ, второе - по ст. 159 УК РФ.
58. Создание фиктивной коммерческой организации, когда мошенническое изъятие собственности не причинило крупного ущерба (согласно примечанию к ст. 169 УК РФ он должен превышать двести пятьдесят тысяч рублей), следует рассматривать как мошенничество по ст. 159 УК РФ либо как приготовление к мошенничеству или покушение на него по ст. ст. 30, 159 УК РФ, если изъятие имущества не закончено. Согласно ч. 2 ст. 30 УК РФ наказуемо только приготовление к мошенничеству, предусмотренному ч. ч. 3 и 4 ст. 159 УК РФ. Лжепредпринимательство, в результате которого еще не причинен крупный ущерб правоохраняемым интересам, представляет собой покушение на состав, предусмотренный ст. 173 УК РФ, и наказывается по ст. 30, ст. 173 УК РФ.
59. Мошенничество и незаконное получение кредита.
Состав незаконного получения кредита (ст. 176 УК РФ) включает в число своих обязательных признаков обман в виде представления банку или другому кредитору заведомо ложных сведений о хозяйственном положении либо финансовом состоянии индивидуального предпринимателя или организации, в результате которого лицо незаконно получает кредит или льготные условия кредитования и причиняет крупный ущерб. Таким образом, здесь, как и в мошенничестве, присутствуют обман и причинение имущественного ущерба потерпевшему. Больше того, и в незаконном получении кредита потерпевший сам передает виновному кредитные средства, которые не возвращаются.
Основное разграничение составов проводится по субъективной стороне. Если лицо еще до получения кредита, представляя фальсифицированные документы в банк или иному кредитору, собиралось присвоить выделенные средства, что и сделало, имеет место хищение в форме мошенничества. Иначе - если лицо не преследовало такой цели первоначально, но не смогло в силу объективных и субъективных причин вернуть кредитные средства. Здесь мошенничество отсутствует, и при наличии других необходимых признаков содеянное должно квалифицироваться по ст. 176 УК РФ.
60. Мошенничество и преступления, связанные с банкротством.
Как известно, современное уголовное законодательство предусматривает три состава преступления, связанных с банкротством: неправомерные действия при банкротстве, преднамеренное банкротство и фиктивное банкротство (ст. ст. 195 - 197 УК РФ). Все они в числе обязательных признаков содержат причинение крупного ущерба; по всем этим составам возможен или предполагается обман (например, в виде сокрытия имущества, имущественных прав или имущественных обязанностей, фальсификации бухгалтерских или иных учетных документов - по ст. 195 УК РФ; в виде совершения действий, заведомо влекущих неспособность в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, - по ст. 196 УК РФ; в виде заведомо ложного публичного объявления о своей несостоятельности - по ст. 197 УК РФ). Соответственно, необходимо отграничивать названные преступления от мошенничества.
Главное разграничение опять-таки заключается в элементах объективной и субъективной стороны. Ни по одному из составов, связанных с банкротством, виновный не может преследовать в качестве цели своих действий безвозмездное присвоение имущества. Признаки хищения в названных составах отсутствуют. При их наличии содеянное должно квалифицироваться дополнительно как хищение.
Статья 160. Присвоение или растрата
Комментарий к статье 160
1. Состояние преступности по данной статье характеризуется следующими показателями.
Таблица 7
Состояние преступности, связанной с присвоениями
и растратами, в 1997 - 2005 гг.
| Годы | Коли- чество престу- плений | В % ко всем зареги- стриро- ванным посяга- тельст- вам на собст- вен- ность | В % ко всем зареги- стриро- ванным престу- плениям | Коли- чество привле- ченных к ответ- ствен- ности | В % ко всем привле- ченным к ответ- ствен- ности за посяга- тельства на соб- ствен- ность |
| 1997 | 43415 | 3,0 | 1,8 | 23294 | 3,3 |
| 1998 | 44379 | 2,9 | 1,7 | 26035 | 3,5 |
| 1999 | 48447 | 2,6 | 1,6 | 24014 | 2,6 |
| 2000 | 53474 | 3,1 | 1,8 | 25276 | 2,9 |
| 2001 | 54283 | 3,1 | 1,8 | 24484 | 3,1 |
| 2002 | 48983 | 3,6 | 1,9 | 20868 | 4,1 |
| 2003 | 49793 | 3,0 | 1,8 | 16973 | 3,2 |
| 2004 | 60126 | 3,2 | 2,1 | 18035 | 2,8 |
| 2005 | 64504 | 2,7 | 1,8 | 18197 | 1,4 |
Диаграмма 7
Динамика преступности и привлечения к ответственности
за присвоение и растрату в 1997 - 2005 гг.
Диаграмма не приводится.
Обращает на себя внимание, что общее количество фактов присвоения и растраты имеет в целом выраженную тенденцию к росту, в то время как количество лиц, в отношении которых возбуждается уголовное дело по признакам ст. 160 УК РФ, напротив, - такую же выраженную тенденцию к снижению (особенно если сравнивать долевое содержание).
2. Предмет присвоения и растраты - чужое имущество, вверенное виновному. Именно специфика предмета преступления, влекущая за собой специфику субъекта преступных деяний, позволяет законодателю предусматривать в ст. 160 УК РФ две самостоятельные формы хищения - присвоение и растрату.
Имущество как предмет преступления обладает здесь двумя дополнительными признаками (кроме тех, которые присущи предмету любого хищения):
1) оно, хотя и является чужим для виновного, тем не менее находится у него, в его владении, по выражению законодателя - "вверено виновному", т.е. виновный владеет чужим имуществом правомерно;
2) виновный не просто обладает чужим имуществом, но может на законных основаниях осуществлять в отношении этого имущества некоторые полномочия собственника или законного владельца, переданные ему в установленном порядке.
3. Вверение имущества означает передачу имущества собственником или законным владельцем лицу, которое является посторонним к этому имуществу (оно для него чужое), для осуществления следующих основных полномочий: распоряжения, управления, доставки и хранения.
Такое толкование было дано не утратившим силы Постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г. N 4 "О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества": "Как присвоение либо растрата вверенного или находящегося в ведении государственного или общественного имущества должно квалифицироваться незаконное безвозмездное обращение в свою собственность или в собственность другого лица имущества, находящегося в правомерном владении виновного, который в силу должностных обязанностей, договорных отношений или специального поручения государственной или общественной организации осуществлял в отношении этого имущества правомочия по распоряжению, управлению, доставке или хранению (кладовщик, экспедитор, агент по снабжению, продавец, кассир и другие лица)" (п. 2). Приведенные положения ныне распространяются на имущество, находящееся в любой форме собственности.
4. Вверение имущества может означать передачу виновному и иных полномочий собственника или законного владельца, например полномочий пользования. При этом вверение имущества есть как в тех случаях, когда виновному передаются практически все полномочия собственника, так и в тех, когда он должен осуществлять в отношении имущества только одно из возможных полномочий.
Имущество передается виновному, как правило, в целях совершения в отношении него каких-либо действий, например перевозки, ремонта, доверительного управления и т.д.
Таким образом, в основе вверения имущества лежат гражданско-правовые или трудовые отношения.
5. Наличия одного только доступа виновного к имуществу недостаточно для признания имущества вверенным виновному. Завладение лицом имуществом, к которому он имеет доступ в связи с выполняемой работой, квалифицируется как кража, при наличии других признаков этого состава.
Точно так же передача имущества другому лицу для "присмотра" за ним, что достаточно часто имеет место в отношениях между едва знакомыми людьми, объединенными какими-либо обстоятельствами (например, попутчики на транспорте), не означает факта вверения имущества; завладение имуществом в этом случае "присматривающим" расценивается как кража.
6. Факт вверения имущества, как правило, оформляется документально (приказом, распоряжением, договором, контрактом и т.п.), хотя отсутствие документального оформления не является препятствием для возбуждения уголовного дела по ст. 160 УК РФ.