Приобретение права собственности

в пользовании, приобретает право собственности на них. При отказе этого лица от приобретения животных в собственность они поступают в муниципальную собственность. В то же время, с учетом особенностей животных как объекта прав и необходимости обеспечить гуманное к ним отношение,⁵⁶ предусмотрено, что в случае явки прежнего собственника животных после их перехода к новому, прежний собственник вправе требовать возврата животных, если животные сохранили к нему привязанность или новый собственник обращается с ними ненадлежащим образом (например, жесток или не кормит). Животных можно требовать по договоренности с новым собственником, а если она не достигнута – через суд на условиях, определяемых судом.

Клад – это намеренно скрытые ценности, собственник которых не может быть установлен или в силу закона утратил на них право. Ранее российский законодатель⁵⁷ однозначно предписывал, что клад «поступает в собственность государства и должен быть сдан обнаружившим его лицом финансовым органам».⁵⁸ За обнаружившим клад лицом, оставалось лишь право на вознаграждение в размере двадцати пяти процентов стоимости сданных ценностей.

Сегодня закон отдает предпочтение собственнику земельного участка или иного имущества, где клад сокрыт. Неприкосновенность права собственности как принципа правового регулирования проявляется, в частности, в запрете производить раскопки или поиск ценностей без согласия на это собственника земельного участка или земельного имущества. При обнаружении клада лицом без согласия собственника он должен быть передан последнему.

При согласии собственника земельного участка на поиски клад поступает в собственность ему и лицу, обнаружившему клад в равных долях, если соглашением между ними не установлено иное. Исключение составляет ситуация, когда клад содержит вещи, относящиеся к памятникам истории и культуры. Таковые подлежат передаче в государственную собственность, а собственник земельного участка и лицо, обнаружившие клад (если раскопки производились с согласия собственника), имеют право на получение вместе вознаграждения в размере пятидесяти процентов стоимости клада.⁵⁹ Если раскопки производились без согласия собственника земельного участка или иного имущества, вознаграждение в размере пятидесяти процентов стоимости клада полностью поступает собственнику. Как ранее действовавшее законодательство, сегодня закон не распространяет действие всех описанных правил на случай, если проведение раскопок и поиск, направленные на обнаружение клада, входили в круг трудовых или служебных обязанностей лица, его обнаружившего.

Все споры, связанные с оценкой клада, отнесением его к памятникам истории или культуры, распределением стоимости клада и так далее, как споры о праве гражданском, могут рассматриваться на общих основаниях судом.⁶⁰

1.2. Право собственности по приобретательной давности

История возникновения права собственности по приобретательной давности уходит в глубь веков. Само понятие «приобретательная давность», как считают специалисты по римскому праву, во времена Древнего Рима имело несколько иное значение, чем в настоящее время. И. Б. Новицкий, объясняя сущность приобретательной давности в римском праве, проводил высказывания Гая о том, что «приобретение права собственности по давности владения введено по соображениям общественного публичного блага, чтобы не создавалось … неуверенности и неопределенности в собственнических отношениях».⁶¹ При этом не наблюдалось противоречия между интересами приобретателя по давности и собственника вещи, поскольку последний имел достаточно времени, «чтобы отыскать и истребовать свои вещи».⁶²

На первый взгляд такое понимание значения приобретения права приобретательной давности, созвучно с общепринятой трактовкой данного права, как права возникающего по давности владения какой-либо вещью, не имеющего юридического титула. В этом смысле данное владение является незаконным и может служить источником социальной нестабильности. Однако в действующем законодательстве предусмотрены такие нормы приобретательной давности, которые не были в целом известны римскому праву, хотя институт приобретательной давности постоянно трансформировался.

Во–первых, владение должно быть добросовестным,⁶³ то есть фактический владелец не знает, и не должен был знать о незаконности владения, то есть об отсутствии титула. Этот владелец не может быть вором, но может утратить, например, документы на вещь, которой владеет.⁶⁴ Во – вторых владение должно иметь открытый характер. Открытость владения дает возможность другим лицам оспорить этот факт в установленном порядке. Не случайно в ГК РФ подчеркивается, что течение срока приобретательной давности в отношении вещей, находящихся у лица, из владения которого они могли быть истребованы по виндикационному иску, начинается не ранее истечения срока исковой давности по соответствующим требованиям.⁶⁵ В – третьих, другим признаком приобретательной давности является непрерывность владения. Для недвижимости этот срок установлен в пятнадцать лет, а для движимого имущества он равняется пяти годам.⁶⁶

Законы XII таблиц предусматривали срок давности владения для недвижимости – два года, для других вещей – один год. При этом не требовалось ни законного основания, ни добросовестности. Исключение было сделано лишь для ворованных вещей, а позднее это правило было распространено и на вещи, отнятые насилием.⁶⁷ В период создания Римской империи институт давности подвергся существенным изменениям: возникает институт погасительной давности, суть которого состояла не в приобретении права собственности вследствие длительного непредъявления его. Закон не делал различий для движимого и недвижимого имущества. Срок давности зависел от того, живут ли истец и ответчик в одной провинции (десятилетний срок давности) или в разных провинциях (срок давности – двадцать лет). При императоре Юстиниане происходили дальнейшие изменения.

В русском законодательстве давность владения упоминается впервые в Псковской судной грамоте (середина XVI века). Однако явление приобретательной давности, само по себе, имело место ранее, что подтверждается первыми древнерусскими актами о сделках, где приводятся ссылки «на старину владения как основание права собственности».⁶⁸ С падением самостоятельности Пскова и торжеством Москвы нормы о приобретательной давности исчезают из законодательства, (исключение составляет статья о земле в Судебнике 1497 года). Лишь в Своде законов 1832 года вновь появилась статья, посвященная давности владения.⁶⁹

Следовательно, можно сделать вывод о том, что на Руси давность владения как основание приобретения права собственности не имело широкого распространения. Так М.Ф. Владимирский – Буданов писал: «Слагается убеждение, что по отношению к крестьянской вотчине обычай не знал погасительной давности для вотчинников или приобретательной для нового владельца. Последний всегда оставался временным держателем ее «до вотчинников».⁷⁰ Иными словами крестьянин – собственник, однажды обработав землю, был уверен в ее неотъемлемости и мог предъявлять иски к «захватчику» десять и двадцать лет спустя. Но в то же время автор приводит примеры, когда судьи принимают сторону владельца, указывая, что «те пустые деревни распахали, и дворы строили, и сенные покосы расчистили и подати платили, а прежние жильцы бродили по миру или бегали по иным городам, не хотя платить податей».⁷¹

В разных источниках русского права давностные сроки указывались по -разному. Так согласно Псковской судной грамоте давность применялась только к недвижимым вещам, в частности, к земельным участкам. Срок устанавливался приблизительно в четыре или пять лет, при этом не менее четырех соседей должны были подтвердить, что «владелец чист… стражет и владеет тою землею или водою», а кроме того, если к такому владельцу никто не предъявлял иска, а если и предъявлял, то «не доискался».⁷² Таким образом, условиями владения были: истечение указанного срока, правомерность, использование вещи и забота о ней.

В Судебнике 1497 года давность по спорам о земле по общему правилу составляла три года, если же шел спор о землях великого князя, то давностный срок определялся в шесть лет.⁷³

С течением времени нормы русского права о приобретательной давности наполнялись новым содержанием. В Своде законов Российской империи дается точное определение приобретательной давности: «бесспорное, спокойное и непрерывное владение вещью в виде собственности в течение десяти лет обращается в право собственности».⁷⁴

Условия владения «в виде собственности» в юридической практике толковались разносторонне. Как указывает Д.И. Мейер, различались мнения «старой» и «новой» судебной практики. Согласно первой, для установления данного факта не имело значения, осознает ли владелец себя как собственника, а также считают ли третьи лица его таковым. Он просто действует как собственник. Напротив, новое толкование данного положения кладет в основу такой критерий, как «осознание владельца, что он владеет за себя, а не за другого».⁷⁵ Далее, обязательным условием являлась способность вещи подлежать праву собственности, или ее оборотоспособность( например, не подлежали действию давности заповедные имения, дворцовое имущество).

Особого порядка признания права собственности по давности владения не существовало. По общему правилу, если все условия по давностному владению имели место, то право собственности приобреталось автоматически, само собою. Что касается недвижимого имущества, собственность на которое требовала «укрепления» владелец должен был обратиться в окружной суд с просьбой о признании за ним права собственности на указанное имущество и выдаче акта о его приобретении.⁷⁶

Вместе с тем нельзя не отметить, что обычаи народов, населявших Российскую империю, не знали правил о приобретательной давности (у казахов, киргизов, мордвин). Следовательно, давность как основание возникновения права собственности не свойственно обычному праву, основанному на традиционном укладе и элементарных представлениях людей о присвоении. Русская община, которая после 1861 года выступает в качестве юридического лица, всегда знала и помнила собственника имущества, обеспечивала наследование после его смерти и не допускала завладения имуществом чужаками.⁷⁷ По мнению Н.В. Карловой и Л.Ю.Михеевой, приобретательная давность есть порождение цивилизации, первоначально используемое для прикрытия насильственного захвата, а затем для обеспечения стабильности отношений собственности.⁷⁸

Этот вывод, на наш взгляд, совпадает с мнением известного русского юриста Г.Ф.Шершеневича, считавшего, что общинный менталитет русского народа являлся одной из главных причин малоразвитости института давности владения в российском законодательстве.⁷⁹ В крестьянском быту имелось твердое убеждение, что не срок, а обработка земли – основание возникновения права собственности, вследствие чего сам по себе выход из владения недвижимости еще не ведет к утрате права собственности.⁸⁰

Института приобретательной давности в советском праве не существовало, так как в обществе отсутствовали развитые отношения собственности на средства производства, в первую очередь отрицалось право частной собственности на землю. Граждане советского государства могли обладать так называемой «личной» собственностью, а перечень оснований возникновения права собственности исчерпывался лишь несколькими юридическими фактами.

Возможно, по причине слабой укорененности в отечественном праве приобретательная давность столь легко выпала из ГК РСФСР 1922года. Не упоминается институт приобретательной давности и во всех кодифицированных гражданско-правовых актах советского периода вплоть до 1990года. В результате возникли совершенно неизбежные пробелы в вещных отношениях.

После отказа в виндикационном иске либо на основании добросовестного владения, либо по пропуску срока давности, а также и в случае непредъявления такого требования возникло незаконное владение без каких-либо перспектив перейти к определенному титулу. В такой ситуации, как считает К.И. Скловский, создавалось вечное разъединение собственности владения, и вещь выбывала из оборота.⁸¹ Кроме того, вследствие одновременного упразднения и владельческой защиты, такое незаконное владение не было защищено от любых посягательств; следовательно, вещь не только не могла вернуться в оборот, но и ее спокойное владение вне оборота не было никак обеспечено.⁸²

И все же наука гражданского права в советский период не оставила в стороне вопрос о приобретательной давности в советском праве. Многие ученые обосновывали необходимость восстановления этого института, в частности Б.Б.Черепахин, оспаривая презумпцию права государственной собственности на бесхозяйное имущество, указывал следующее: «В пользу приобретательной давности говорит главным образом стремление к устранению той неясности и неопределенности, которые имеют место тогда, когда владелец вещи не имеет бесспорного права на данную вещь при наличии оснований для закрепления за ним такого права».⁸³

Идея восстановления приобретательной давности к моменту разработки в начале 60-х годов XX века нового Гражданского кодекса приобрела широкое признание среди ученых.⁸⁴ Однако эта идея не стала достаточно убедительной для советского законодателя, который не счел нужным закрепить нормы о приобретательной давности в гражданском законодательстве. Правила ГК РСФСР 1964года о находке, кладе, бесхозяйном имуществе могли быть сведены к одному – в случаях, когда собственник от имущества отказался или неизвестен, имущество должно перейти в собственность государства.⁸⁵

Однако поддержка юристами необходимости закрепления норм о приобретательной давности позволило в юридической практике обходить проблему незаконного владения. Теоретически произошло приравнивание позиций добросовестного приобретателя к собственнику: «Известно, что согласно правилам ГК РСФСР⁸⁶ добросовестный приобретатель имущества от несобственника становится его собственником, если нет оснований для удовлетворения виндикационного иска».⁸⁷

При обосновании этой позиции юристы зачастую ссылались на классическую работу Б.Б. Черепахина, опубликованную в 1947 году, которая исходила из нормы ст.183 ГК РСФСР 1922 года.⁸⁸ В 1962 году Б.Б. Черепахин, в своем новом труде не обнаружив преемственности ст.183 ГК РСФСР 1922 года с новым ГК РФ, соотносит друг с другом данный кодекс и ст.28 Основ гражданского законодательства об ограничениях виндикации как на основании возникновения собственности у добросовестного приобретателя.⁸⁹ С тех пор в юридической литературе мнение о наличии в нашем праве института приобретения собственности добросовестным приобретателем фактически не подвергалось сомнению. Так путем толкования была решена назревшая правовая проблема.

В этой связи примечательно, что как бы в противовес ГК РСФСР 1964 года в гражданском процессуальном праве существовало и существует правило об установлении в порядке особого производства факта владения строением на праве собственности.⁹⁰ Разъясняя применение этого правила, ВС СССР указывал, что факт владения строением на праве собственности может быть установлен судом, лишь, если, «у заявителя был правоустанавливающий документ о принадлежности строения, но он утрачен», а восстановить этот документ невозможно.⁹¹ Таким образом, данное процессуальное правило было предусмотрено для тех случаев, когда невозможно восстановить утраченные документы о праве собственности на строение. В настоящий период применение этого правила не имеет смысла, так как ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество сделок с ним» предусматривает ведение открытого единого государственного реестра недвижимого имущества, информация из которого может быть получена в любой момент.⁹²

С началом построения рыночной экономики начинают складываться предпосылки для появления в современном отечественном праве института приобретательной давности. Нужда в приобретательной давности стала заметно возрастать с оживлением гражданского оборота. С целью вовлечения бывшего государственного сектора экономики в частную сферу отечественный законодатель предпринимал и предпринимает ряд действий, в числе которых приватизация, создание «арендных» предприятий и др. Тем самым произошла концентрация материальных благ в руках корпоративных и частных лиц. Следующая задача, которую стал решать законодатель – обеспечение нормального оборота имущества, приносящего доход не только его обладателю, но и опосредованно всему обществу в целом.

Именно эта функция права определяет необходимость закрепления такого основания возникновения права собственности как приобретательная давность – вещь должна находиться в постоянном обороте. Как указывает Уго Матеи – «право склонно предоставлять владение индивиду, который фактически не пользуется недвижимым имуществом, а не отсутствующему собственнику последнего».⁹³

Оставив имущество без использования, собственник вредит тем самым обществу, так как: во–первых, его вещь способна причинить кому – либо вред без достаточной охраны, а во–вторых, не приносит возможного дохода и утрачивает свои полезные свойства, это особенно актуально в отношении такого вида имущества, как земельные участки.

Таким образом, наиболее важной предпосылкой появление норм о приобретательной давности в современном законодательстве следует признать необходимость максимального вовлечения в оборот способных к тому видов имущества, не допускающего даже кратковременного простоя. Право, как социальная ценность, предназначенная для обслуживания в данном случае товарно–денежного оборота, заботясь о повышении его эффективности, предусмотрело такую форму присвоения.

Закон РСФСР «О собственности в РСФСР» впервые после 1917 года назвал приобретательную давность в качестве основания возникновения права собственности.⁹⁴ С принятием Основ гражданского законодательства 1991 года приобретательная давность стала фактом гражданской кодификации в российском праве.⁹⁵

В действующем законодательстве приобретательной давности посвящена ст. 234, которая гласит: «Лицо – гражданин или юридическое лицо, - не являющееся собственником имущества, но добросовестно открыто и непрерывно владеющее как своим собственным недвижимым имуществом в течение пятнадцати лет, либо иным имуществом в течение пяти лет, приобретает право собственности на это имущество (приобретательная давность)».

Для возникновения права собственности на вещь по давности необходимо, чтобы владение соответствовало четырем условиям – добросовестности, открытости, непрерывности и отношению к имуществу, как к своему собственному. Смысл термина «владеть» заключается в возможности иметь у себя имущество, «содержать его в своем хозяйстве».⁹⁶

Первым требованием, предъявляемым к владению лица, желающего иметь собственность вещи, является собственность. В словаре С.И. Ожегова термин «добросовестный» означает человека, честно выполняющего свои обязательства.⁹⁷

В юридическом смысле добросовестный приобретатель имущества является согласно ГК РФ⁹⁸ тот, кто не знает и не может знать о том, что отчуждатель вещи не вправе ею распоряжаться. Однако тут остается много неясного. Так например, возникает вопрос о добросовестности завладения вещью лицом, обнаружившем бесхозяйное движимое имущество, но не совершившее необходимых в порядке ГК РФ⁹⁹ действий (сообщение в милицию или органы местного самоуправления). В такой ситуации можно утверждать. Что добросовестность приобретателя, владеющим чужим имуществом как своим, должна определяться из принципа: когда я вижу, что вещь не принадлежит мне, значит совершенно точно она принадлежит кому – либо другому, если из обстановки не следует, что она не принадлежит никому.

Итак, добросовестность – это отношение самого лица к основанию завладения, которое должно отвечать общепринятым представлениям. Вместе с тем, согласно ГК РФ любой владелец имущества предполагается добросовестным, пока не доказано обратного. В связи с этим У. Маттеи и Е.А. Суханов приводят такой парадоксальный пример: если два лица, без определенного места жительства поселившись в пустой даче, являются, таким образом, как бы истинными собственниками, так как хозяин дачи вынужден будет доказывать недобросовестность «гостей».¹⁰⁰ Однако практически каждый знает – права на недвижимое имущество возникают при условии легитимации (государственная регистрация).

Вторым условием является открытость владения. Открыто владеющее лицо – то, которое не скрывает своего обладания имуществом перед третьими лицами, владеет, не таясь. При этом владелец не обязан совершать активных действий, демонстрирующих окружающим владение, но в то же время и не должен активно укрывать имущество от посторонних взоров. Например, КС РФ, обсуждая проблему прав, на перемещенные культурные ценности отмечал, что нельзя считать открытым владением хранение картин в закрытых музейных фондах.¹⁰¹

Третье условие – непрерывность владения в течение всего необходимого срока. Непрерывность означает, что владелец, претендующий на право собственности не должен сам оставлять имущество, то есть совершать действия «определенно свидетельствующие об устранении от владения и пользования». Непрерывность владения не устраняется заменой владельца его правопреемником и не означает постоянного физического контакта владельца с имуществом. Господство над вещью может быть лишь потенциальным, владельцу нет необходимости осуществлять его ежеминутно.¹⁰² Так владелец может уехать в отпуск, в командировку, оставив вещь в своем доме, однако это не будет являться перерывом во владении.

Четвертое условие, относящееся к владению – это владение имуществом « как своим собственным», то есть владелец должен относиться к присвоенному имуществу не хуже, чем к остальному принадлежащему ему на праве собственности. Владелец обязан заботиться о вещи так, как это сделал бы на его месте любой.

Приобрести право собственности по давности владения может как физическое, так и юридическое лицо, а также РФ, субъект федерации или муниципальное образование.

Для приобретения права собственности по давности владения должен истечь установленный в законе срок давности. Срок этот для недвижимости составляет пятнадцать лет, а для движимости пять лет.¹⁰³

2. Производные основания приобретения права собственности

2.1. Возникновение права собственности в силу заключения договоров (купля – продажа, мена, дарение)

Приобретение права собственности в силу заключения договоров относится к производным основаниям (способам) возникновения права собственности. Рассмотрим наиболее важные для нас в рамках исследуемой темы виды регулятивных обязательств договоров купли – продажи, договор мены и договор дарения.

Договором купли–продажи называется договор, по которому одна сторона (продавец) обязуется передать имущество другой стороне (покупателю), которая обязуется уплатить за него определенную денежную сумму.¹⁰⁴

Сегодня купля–продажа – это самый распространенный договор, с помощью которого происходит приобретение права собственности. Перемещение материальных благ в товарной форме, составляющих основу любого обязательства, в договоре купли - продажи выступает в наиболее в чистом виде, являясь его непосредственным содержанием. Особое значение этого института в современном праве обусловлено большой гибкостью, широтой сферы его применения.

В рамках общего понятия купли – продажи законодатель выделяет ее отдельные разновидности.¹⁰⁵ Перечень разновидности купли –продажи по ГК РФ не является исчерпывающим, поэтому заключение договоров, которые не относятся ни к одному из перечисленных в кодексе особых видов (розничная купля- продажа, поставка, поставка товаров для государственных нужд, контрактация, энергоснабжение, продажа недвижимости, продажа предприятий), также возможно. В качестве примера можно привести широко распространенные в быту договоры купли- продажи различного имущества (например, автомобилей) между гражданами. Такие сделки регулируются общими положениями о купле- продаже¹⁰⁶ и специальным законодательством, если оно существует. В современной юридической практике нередки случаи нарушения основных условий заключения договоров купли- продажи, в результате чего возникают такие проблемы, как, например, приобретение добросовестным приобретателем похищенного имущества. В частности, если добросовестный приобретатель автомобиля приобрел спортивный автомобиль у гражданина, который в свою очередь приобрел этот автомобиль у учреждения на основании счета – справки, выданной торгующей организацией на территории РФ, действительность данной справки никем не оспорена, тем не менее, автомобиль оказался похищенным у собственника, то у добросовестного приобретателя, как первого, так и всех последующих, это имущество может быть истребовано и возвращено собственнику.¹⁰⁷

Договор купли – продажи порождает обязательство по возмездному отчуждению имущества за покупную цену в виде денежной суммы, что позволяет отграничивать его от других договоров гражданского права. Так, договор дарения предусматривает безвозмездное отчуждение имущества. В договоре мены в качестве встречного удовлетворения выступают не деньги, а другие товары.

Выделение в ГК РФ¹⁰⁸ особых правил продажи недвижимости, обусловлено рядом обстоятельств.

Во-первых, большинство объектов недвижимости неразрывно связано с теми земельными участками, на которых они расположены.

Во-вторых, поскольку недвижимое имущество по сравнению с другими объектами обладает, как правило, повышенной ценностью, требуются особые меры охраны интересов, как продавцов, так и покупателей.

В-третьих, в связи с целевым назначением и особой социальной значимостью многих объектов недвижимости законодательством устанавливается ряд ограничений по участию их в гражданском обороте.

В-четвертых, недвижимость является индивидуально-определенной и незаменимой вещью, что также накладывает известный отпечаток на правовое регулирование связанных с ней отношений.

Важную роль в экономической деятельности населения играет договор купли-продажи жилья. В ГК РФ включен ряд положений, незнание которых может создать у покупателя жилья серьезные проблемы. В частности, речь идет о том, что право пользования и право проживания взаимосвязаны друг с другом. Другими словами, возникает проблема обременения собственности.¹⁰⁹

Обратимся к ст. 292 ГК РФ. Она закрепляет право членов семьи собственника жилого помещения пользоваться этим помещением (проживать). Законодатель замечает, что переход права собственности на жилой дом или квартиру к другому лицу не является основанием для прекращения данного права члена семьи собственника.¹¹⁰

И так, обнаруживая законодательно установленный вариант обременения собственности. Данное обременение выступает в виде особого права. Член семьи собственника не вступает сам ни с кем в обязательные отношения. Он только помечается как бремя в договоре продажи дома или квартиры.¹¹¹ Таким образом, право пользования жилым помещением или право проживания приобретает самостоятельный характер. Члены семьи собственника приобретают его не из договора, а на основании закона.¹¹²

Во избежание правонарушений при приобретении недвижимости следует конкретизировать в договоре все обстоятельства дела внести их в договор.

В качестве примера приведем перечень таких обязательных пунктов при подписании договора о строительстве жилья:

- условия договора о привлечении финансовых средств в строительство жилья (они не должны противоречить условиям инвестиционного контракта, в рамках которого они заключаются);

- описание индивидуально-определенного объекта в виде квартиры согласно утвержденной проектно-сметной документации с указанием индивидуального договора объекта, количество комнат, метража, подъезда, этажа;

- размер взноса, график платежей, порядок и условия их изменения в период строительства;

- срок завершения строительства и передачи квартиры в собственность граждан и юридических лиц;

- ответственность сторон за неисполнение условий договора;

- условия расторжения договора и переуступления прав.¹¹³

В юридической практике встречаются такие нарушения, как, например, когда гражданин заключает договор с посредником, которому предъявлено лишь право, от имени инвестора заключать договоры, а в условиях договора с гражданином указывается, что деньги гражданин должен перечислить на счет посредника.

Важность договора как юридического документа необходимость тщательного исследования сути, специфики и значения этого правового акта.

В соответствии с ГК РФ¹¹⁴ право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором. Следовательно, передача вещи приобретает особое значение не только в смысле установления момента собственности, но и в смысле самого способа ее перехода, ведь увязывание момента перехода права применительно к процедуре передачи вещи позволяет считать, что сама эта передача и есть переход собственности.¹¹⁵

Передача требует следующего:

- правомочия передающего (традента) на перенесение права собственности;

- совпадения воли традента и получателя относительно перехода господства над вещью;

- переноса владения.

Под именем передачи понимается вручение одним лицом другому вещи с намерением перенести право собственности.¹¹⁶

Такое значение передачи вещи с формированием системы традиции в праве возникло не сразу, а в ходе исторического развития.

В римском праве манципация (воображаемая продажа) состояла в следующем: в присутствии не менее чем пяти свидетелей и весодержателя приобретатель схватывал рукой приобретаемую вещь и, держа в другой руке медь, произносил формулу покупки: « Утверждаю, что этот раб по праву квиритов принадлежит мне и что он должен считаться купленным за этот металл и посредством этой меди и этих весов».¹¹⁷

Хотя манципация в данном случае выступает как абстрактная сделка, создающая реальный эффект независимо от правового основания, существует устойчивое мнение, считающее такое понимание вторичным, а первоначальную манципацию – куплей-продажей за наличные с реальным эффектом.¹¹⁸ Возражения состоят в том, что если манципация – воображаемая продажа, предполагается и невоображаемая – консенсуальная сделка продажи, юридическое значение должно придаваться именно предшествующему неформальному соглашению. Поэтому манципация сама по себе должна быть продажей, считал Д.В.Дождев.

Однако позже, с выплатой символической цены акт манципации утратил характер продажи и стал актом передачи права на вещь. Получаемое право теперь опиралось не на оплату, а на сам акт манципации (в виде акта передачи). Манципация становится инструментом для исполнения обязательства, установленного предшествующей сделкой или иным юридическим событием (например, решением суда), но стороны в любом случае вынуждены имитировать исполнение договора купли-продажи. Другими словами манципация в классическую эпоху Древнего Рима обладает правовым основанием для самой себя и переносит право собственности независимо от действительности основания. Ее реальный эффект, пишет К.И.Скловский, опирается на древнюю силу ритуала. Тем самым была создана почва для дальнейшего развития, в котором на первое место выходит традиция, которая как бы вытесняет и замещает манципацию.¹¹⁹

В конечном счете, манципация была поглощена традицией и уже «по Юстинианову праву передача есть общая и необходимая форма добровольного отчуждения телесных вещей».¹²⁰

Таким образом, установление системы традиции поставили ее выше договора. Система традиции была известна и древнему русскому праву. Символические действия, сопровождавшие передачу вещи, подчеркивали принадлежность этого акта традиции. Например, передача собственности на землю требовало передавать или удерживать кусок земли.¹²¹

Со временем традиция почти утратила прежние признаки ритуала, которые теперь стали вытесняться записями в поземельные книги, заявления перед судом и т.д. Однако суть ритуала осталась.

Если и можно считать традицию сделкой, то только постольку, поскольку она влечет переход собственности, а не владения, только особое соглашение–договор – порождает юридический эффект: «Лишь передача владения как фактическое действие и соглашение о переходе собственности как договор вместе обуславливают наступление правового последствия перехода собственности».¹²²

Таким образом, передача вещи «как фактическое действие» без соглашения о собственности не порождает никакого юридического эффекта. Традиция, как считает К.И.Скловский, является сделкой постольку, поскольку она направлена на вещный результат, условия которого определяются за