Банковская гарантия
Оглавление
Введени...3
Глава 1. Принципы и правовые основы банковской гарантии...4
1.1. Принципы и правовые основы банковской гарантии4
1.2. Банковская гарантия как способ обеспечения обязательств.8
1.3. Обеспечение исполнения договорных обязательствЕ...12
Глава 2. Банковская гарантия...16
2.1. Банковская гарантия16
2.2. Виды банковских гарантий международной практики26
2.3. Соотношение банковской гарантии и основного договора.29
Заключени.35
Введение
Для успешного развити я люба я коммерческа я организаци я должна быть пон я тной дл я своих партнёров. Это известно всем, потому что дл я а спешного развити я любого бизнеса нужно исключить любые непри я тности, св я занные с предоставлением кредитов, выплатой долга. Но не всегда можно быть веренным в том, что та или ина я организаци я может вернуть ту или иную сумму денег. Как можно быть уверенным в том, что тот или иной хоз я йствующий субъект не станет не способным довлетворить требовани я кредиторов? Рынок посто я нно мен я етс я , развиваютс я всё новые взаимоотношени я , которых ранее в российской экономике не было, потому как наша экономика сравнительно молода. Но, возможные партнеры российских хоз я йствующих субъектов не хот я т или, скорее всего, бо я тс я рисковать заключать сделки с ними, они ещё помн я т неспокойные периоды нашей становившейс я экономики, поэтому такое я вление как банковска я гаранти я даёт возможность российской экономике развиватьс я , в том числе и в направлени я х, ранее недоступных (западных). Одним из приоритетных направлений российской политики - привлечение иностранных инвестиций в российскую экономику, подъём малого и среднего бизнеса. Следствием преобразований в экономическом секторе будут я вл я тьс я повышение ровн я жизни, рождаемости, снижение инфл я ционных процессов, то есть это те процессы, которые давно необходимы российскому обществу и которые президент Путин обозначил в своём послании к Федеральному Собранию. Но, дело в том, что все поставленные задачи невыполнимы без преобразований в экономике, те, в свою очередь, невозможны без определённых предпосылок, к которым я хотела бы отнести среди прочих банковскую гарантию. Этим и обусловлена актуальность выбранной мной темы. Раскрыть вопрос, когда банк может отказать в платеже, само существо банковской гарантии, кто я вл я етс я сторонами в договоре о банковской гарантии, какие хоз я йствующие субъекты могут выступать гарантами - вот цели насто я щей курсовой работы.
Глава 1. Принципы и правовые основы банковской гарантии
1.1. Принципы и правовые основы банковской гарантии
В международной торговле дл я обоих деловых партнеров часто возникает сходна я проблема: в то врем я как продавцу трудно оценить платежеспособность покупател я , покупателю нелегко оценить готовность поставщика выполнить об я зательства, также его профессиональные и финансовые возможности. Таким образом, основной потребностью импортера я вл я етс я обеспечение выполнени я аоб я зательств.
Выражение гаранти я недостаточно точно определ я ет ее суть. Одни понимают под этим только самосто я тельное, независимое от состо я ни я и реализуемости другого правового отношени я между должником и кредитором гарантийное об я зательство. Другие называют гарантией любого рода гарантийные операции, начина я только с морально об я зывающего за я влени я о патронате, до поручительства и обещани я платежа.
Общим дл я всех этих операций я вл я етс я обещание гаранта ручатьс я за выплату долга или выполнение слуги, если об я завшийс я это сделать не в состо я нии выполнить обещание. Существенным признаком гарантии я вл я етс я функци я обеспечени я . Гаранти я также дает преимущества ликвидности, позвол я я отказатьс я от предоставлени я наличных средств в депозит. Гаранти я и аккредитив различаютс я прежде всего тем, что в случае аккредитива основной признак представл я ет собой платежна я функци я . В целом дл я банковских гарантий почти исключительно примен я етс я право, действующее по месту пребывани я того банка, который выдает агарантию бенефициару. Поэтому необходимо вы я снить правовое положение дл я каждого отдельного случа я . Необходимо, прежде всего, проводить четкое различие между поручительством и об я зательством произвести платеж, называемым также абстрактным обещанием платежа.
Об я зательство произвести платеж
Об я зательство произвести платеж я вл я етс я формой гарантии, создающей неакцессорное, абстрактное об я зательство по отношению к бенефициару. Акцессорность я вл я етс я критерием разграничением между поручительством и гарантией. Если акцессорность дана, то имеетс я поручительство, если ее нет, то согласована гаранти я . Гарант остаетс я об я занным даже тогда, когда лежащее в основе об я зательство по какой-то причине пропадает. Он должен без возражени я аосуществить платеж по первому требованию. Поэтому он может и будет лишь провер я ть, правильно ли востребована гаранти я , т.е. выполнены ли формальные слови я согласно текста гарантии. Он не будет провер я ть материальную правомочность предъ я влени я требовани я по гарантии. Така я форма гарантии создает бенефициару довольно сильное правое положение. Он может потребовать немедленной выплаты, причем принципал или гарант не имеют право за я вить протест. Тем самым бенефициар освобождаетс я не только от риска неплатежеспособности аосновного должника, но и от риска процессуального оспаривани я . Потому что должник (продавец, экспортер) должен потребовать назад платеж, осуществленный по гарантии, если он считает, что не несет ответственности за неудовлетворительное исполнение контракта. И вовсе не кредитор (покупатель, импортер) должен добиватьс я реализации своих требований, вытекающих из неудовлетворительного исполнени я контракта. Здесь, как при аккредитиве, действует принцип сначала платить, затем вести судебное разбирательство.
Действие банковских гарантий
Банк не об я зан осуществл я ть прогарантированную им работу вместо исполнител я . Например, он не будет сам строить аэропорт, если его принципал не в силах это выполнить. Банк будет платить, поскольку его об я занность как гаранта ограничиваетс я платежом вместо невыполненной работы. Банковска я гаранти я действует в качестве обеспечени я выполнени я работы следующим образом:
Легитимаци я
Банковска я гаранти я я вл я етс я свидетельством способности принципала по гарантии выполнить работу. Поскольку банк со своей гарантией берет на себ я безотзывное об я зательство произвести платеж, он возьмет на себ я это об я зательство лишь в том случае, если он тщательно проверил репутацию своего клиента с технической и экономической стороны.
Мотиваци я
Принципалу грозит потер я гарантийной суммы, если он не выполн я ет слови я договора. Это я вл я етс я дл я него мощным стимулом выполнить записанное в договоре об я зательство самосто я тельно, даже если интерес его к данной сделке ослабевает.
Компенсаци я .
Если принципал по гарантии нарушает свои об я зательства, покупатель вправе потребовать выплаты гарантийной суммы. Тем самым он может полностью или частично компенсировать финансовые последстви я нарушени я договора.
Выдача банковских гарантий
Выдача банковских гарантий - это лработы по заказу. Банк составит гарантию таким образом, чтобы были обеспечены интересы его азаказчика, насколько они совместимы с пожелани я ми бенефициара, также предписани я ми его страны. Необходимо казать наивысшую сумму его ответственности (вкл. Капитал, проценты, накладные расходы и т.п.). Очень важно также точно установить сроки по времени. Кроме того, афиксируетс я , в какой форме может осуществл я тьс я возможное востребование банковской гарантии. В зависимости от предписани я импортера (бенефициара по гарантии) швейцарский банк(к примеру) непосредственно выдает гарантию (пр я ма я гаранти я ) аили поручает выдачу гарантии банку-корреспенденту в стране импортера (косвенна я гаранти я ). Первый вариант дает возможность оказани я большого вли я ни я на текст гарантии и тем самым более быструю адаптацию к специальным, аиндивидуальным слови я м экспортера. Второй вариант встречаетс я часто, поскольку бенефициар часто придает значение тому, чтобы иметь в руках об я зательство отечественного абанка. Не последнюю роль играет и то, что при данных слови я х он может востребовать эту гарантию по месту нахождени я абанка-корреспондента, что дает ему некоторые физические и правовые преимущества. В частности, дл я него меньшаетс я риск пересылки по апочте и востребовани я гарантии не будет зависеть от возможных ограничений или запретов перевода валютных средств.
Использование банковской гарантии
В большинстве случаев банковска я гаранти я не используетс я . Записанна я в договоре слуга выполн я етс я надлежащим образом и гаранти я агаситс я по истечении срока действи я . Иногда гарантийный документ возвращаетс я выдавшему банку, если он де более не нужен.
Правомерное использование
Если поставщик, по мнению бенефициара гарантии, нарушил свое договорное об я зательство, последний может воспользоватьс я гарантией. Как правило, просто письменное за я вление бенефициара о том, что настал срок выплаты гарантийной суммы, об я зывает гарантийный банк аили его корреспондентский банк к немедленному платежу. Предпосылкой я вл я етс я лишь то, чтобы использование происходило абезоговорочно, в течение срока действи я и на предусмотренных слови я х. Если банк-гарант поручил банку-корреспонденту в стране абенефициара выдать гарантию, то требование предъ я вл я етс я там. Банк-корреспондент немедленно заплатит, и, ссыла я сь на имеющуюс я австречную гарантию - затребует сумму от банка-гаранта. При этом банк-корреспондент решает, происходило ли использование в полном
соответствии с слови я ми гарантии. Банк-гарант также немедленно выполнит свое об я зательство по платежу и затем снимет эту сумму со счета принципала. Правовую основу дл я аэтого дает подписанное клиентом за я вление об ответственности (реверс), я вл я ющеес я составной частью гарантийного договора.
Неправомерное использование
Смысл и цель банковской гарантии основываетс я на ее абстрактном характере. Отсюда вытекает основной принцип, что люба я попытка азат я нуть оплату гарантии посредством претензии возражений, относ я щихс я к основным решени я м между принципалом, гарантийным банком аи бенефициаром, повлекут за собой требовани я к банку о возмещении щерба и могут привести к значительной и длительной трате довери я . Ограничени я принципа исключени я возражений возникает из основного правила верность и вера. Так банк, знав, что правова я сделка, лежаща я в основе гарантии, к примеру, нарушает закон или добрые обычаи, может (и должен) отказать в платеже. Отказать в выплате, несмотр я на формально правильное предъ я вление требовани я по гарантии, банк может лишь при очень строгих
предпосылках: востребование же на первый взгл я д должно выгл я деть я вно противозаконным.
1.2. Банковска я гаранти я как способ обеспечени я об я зательств
Говор я о банковской гарантии как о способе обеспечени я
исполнени я об я зательств,
сначала необходимо определить, что же представл я ет асобой гражданско-правовое об я зательство, каковы его характерные особенности и отличительные черты, например, от вещно-правовых правоотношений. Гражданско-правовое об я зательство представл я ет собой определенное
правоотношение, в силу которого одно лицо (должник) об я зано совершить в
пользу другого лица (кредитора) определенное действие (передать имущество,
выполнить работу, платить деньги и т. п.) либо воздержатьс я от него, кредитор имеет право требовать от должника исполнени я его об я занности. Но дл я
характеристики об я зательства недостаточно просто казать на об я занности должника и права требовани я
кредитора. Ведь, например, основной об я занностью налогоплательщика я вл я етс я
полна я и своевременна я плата налогов, государство вправе требовать от налогоплательщика неуклонного исполнени я
его об я занности и применить меры ответственности в виде штрафа за неисполнение такого об я зательства.
Такие правоотношени я не я вл я ютс я гражданско-правовыми и не могут быть признаны об я зательством. Дело в том, что административные,
финансовые, налоговые отношени я
основаны, прежде всего, на властном подчинении одного субъекта другому, что не допустимо в гражданских правоотношени я х,
где главными признаками я вл я ютс я
равенство
сторон, автономи я воли и имущественна я самосто я тельность частников. Необходимо также провести отличие об я зательства и от других гражданско-правовых отношений, например, от правоотношений собственности. Общим
я вл я етс я то, что они аналогично об я зательству основаны на равенстве сторон, автономии воли и имущественной самосто я тельности субъектов. Отличие же заключаетс я в том, что об я зательство отражает динамику казанных гражданских прав и об я занностей.
Второй отличительной особенностью я вл я етс я то,
что об я зательственные правоотношени я нос я т относительный характер, то есть об я занности одной стороны совершить определенные действи я ,
всегда противостоит право другой стороны потребовать их выполнени я . Право собственности - абсолютное право. Праву собственника противостоит об я занность всех, кто имеет с ним отношение воздержатьс я
от действий, пос я гающих на право собственности либо нарушающих его. Лишь собственник
может действовать в цел я х реализации своих полномочий по владению,
пользованию и распор я жению своим имуществом. Право
собственности фиксирует статику имущественных прав, определ я я
имущественный статус частников правоотношений. Но нельз я
не отметить, что такое деление на абсолютные и
относительные, вещные и об я зательственные правоотношени я носит довольно условный характер. Действительно существует немало гражданских правоотношений,
имеющих смешанный вещно-об я зательственный характер. Например, об я зательства по передаче имущества имеют в качестве объекта второго плана вещь. Скажем, предметом договора купли-продажи признаетс я
возмездна я передача имущества в собственность покупател я . Кроме того, целый р я д об я зательственных прав кредитора защищаютс я
вещно-правовыми способами от любого и каждого, кто на них пос я гает. К
примеру, права на виндикационный и негаторный иск предоставл я ютс я не только собственнику, но и вс я кому лицу, которое владеет имуществом по основанию, предусмотренному законом или договором:
арендатору, залогодержателю, доверительному правл я ющему.
Тем не менее, такое деление на вещные и об я зательственные
правоотношени я имеет большое практическое значение, ибо их правовое
регулирование строитс я из преимущественно об я зательного или преимущественно вещного характера соответствующих правоотношений. Итак, в соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской
Федераци [1] в силу об я зательства одно лицо
(должник) об я зано совершить в
пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать
имущество, выполнить работу, платить деньги и т. п., либо воздержатьс я от
определенного действи я , кредитор имеет право требовать от должника
исполнени я его об я занности. Известно, что еще в дореволюционной цивилистике обращалось внимание на неудачное применение к гражданско-правовым отношени я м самого термина лоб я зательство. Так, Д. И. Мейе [2],
указывал, что лучше называть это аюридическое отношение именно правом требовани я
или потребл я ть выражение право на чужое действие, так как все юридические отношени я
свод я тс я
к правам и все гражданское право составл я ет учение о правах и соответствующих
правам об я зательствах; если же употребл я ть выражение об я зательство, то само право становитьс я как бы на второй план. Об я зательство имеет определенный субъектный состав (стороны об я зательства):
должник - лицо, об я занное передать имущество, выполнить работу, оказать слугу, совершить иные действи я , и кредитор - лицо, которое
вправе потребовать от должника исполнить его об я занность
(п.1 ст.308 ГК).
Но реально на стороне, как должника, так и кредитора могут находитьс я
несколько лиц, также в гражданском обороте преобладают двусторонние
об я зательства, когда обе стороны в об я зательстве выступают в качестве
должника в одном об я зательстве и в качестве кредитора в другом. По этому
принципу построены почти все об я зательства в сфере предпринимательства.
Например, по договору аренды арендатор об я зан уплатить арендную плату, но вместе с тем он вправе требовать от арендодател я арендуемого им имущества. Как видно из приведенного выше примера одним из оснований
возникновени я об я зательства я вл я етс я
договор, но об я зательства возникают и из других казанных в законе оснований. Они могут возникать вследствие
причинени я вреда (деликтные об я зательства). Содержание такого об я зательства составл я ют об я занности лица, причинившего вред личности или имуществу гражданина (юридического лица) возместить его в полном объеме и соответственно право потерпевшего лица потребовать возмещени я причиненного вреда. Об я зательства могут возникнуть также из сделок, из актов государственных организаций и органов местного самоуправлени я в случа я х, предусмотренных законом.
Действующий Гражданский кодекс Российской Федерации дел я ет большое внимание защите прав кредиторов в случае неисполнени я или ненадлежащего исполнени я
должником своих об я зательств. В цел я х предотвращени я
или меньшени я размера негативных последствий, причиненных должником, об я зательство может быть обеспечено одним из способов, казанных в Гражданском кодексе.
1.3.Обеспечение исполнени я договорных об я зательств
Заключа я гражданско-правовые сделки, предпри я ти я как субъекты
гражданского оборота часто сталкиваютс я
с проблемой надлежащего исполнени я
об я зательств со стороны контрагентов. При этом особое внимание юридических лиц к проблеме обеспечени я исполнени я
об я зательств обусловлено, конечно,
их заинтересованностью в том, чтобы избежать негативных последствий, которые амогут возникнуть в результате нарушени я партнерами положений договоров. Кроме того,
возможность предоставить своему партнеру тот или иной способ
обеспечени я об я зательств
я вл я етс я необходимым словием заключени я
гражданско-правовых сделок. Так, например, в насто я щее врем я большинство коммерческих банков при оформлении кредитных договоров требует подтверждени я надлежащего исполнени я
должником своих об я зательств путем предоставлени я ему тех или иных способов обеспечени я . Институт обеспечени я исполнени я об я зательств - один из традиционных
институтов в гражданском праве. Многие из способов обеспечени я об я зательств были известны еще римскому праву. Это задаток, неустойка, залог и поручительство. Были они и известны российскому и советскому гражданскому праву. По я вление этих способов обеспечени я об я зательств было обусловлено тем, чтобы защитить права кредиторов. Ведь кредитор должен быть верен в том, что его имущественные интересы будут соблюдены, что должник выполнит вз я вшие на себ я об я зательства.
В случае же если права кредитора будут анарушены,
то есть об я зательство не будет выполнено или будет исполнено аненадлежащим образом, то именно эти способы обеспечени я
исполнени я об я зательств гарантируют кредитору возмещение бытков, которые он понесет в случае неисполнени я об я зательства должником. Наконец, такие способы аобеспечени я
об я зательств побуждают должника к своевременному исполнению
возложенного на него об я зательства,
ведь в случае просрочки, либо
ненадлежащего исполнени я , либо неисполнени я об я зательства, дл я
должника
наступ я т неблагопри я тные, невыгодные дл я
него последстви я . Также, можно
заметить, что кредитор охотнее идет на заключение того или иного договора,
если он обеспечен таким акцессорным (дополнительным) об я зательством,
ведь это гарантирует ему, что об я зательство будет надлежащим образом исполнено. Исследу я
дореволюционное законодательство и гражданско-правовую доктрину, также можно выделить перечисленные выше способы обеспечени я
аоб я зательств.
В частности Анненков писал: Под обеспечением следует понимать средства или способы, направленные на крепление об я зательства,
т.е. на придание им большей верности в отношении, разумеетс я , ничего иного, как получени я
по ним довлетворени я верителем,
или, все равно, как говорит Мейер, приемы дл я
доставлени я об я зательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу, как праву только на действие другого лица. Иными словами речь идет о неких гаранти я х,
так необходимых об я зательству дл я того, чтобы он работало, если быть точнее, то кредитору, позвол я ющих быть уверенным последнему в соблюдении его аимущественных интересов. Способы обеспечени я
исполнени я об я зательств предусмотрены не только
российским гражданским правом, но и гражданскими законодательствами стран континентальной Европы, также англо-американской правовой доктриной.
Например, Единообразный торговый кодекс США включает в себ я раздел 9 Обеспечение сделок. Насто я щий раздел примен я етс я к обеспечительным интересам, созданным посредством договора, включа я ручной залог, цессию, аипотеку движимости, доверительную собственность на движимое имущество, адоговор за печатью о доверительной собственности, право держани я ,
принадлежащее фактору, доверительную собственность на оборудование, словную продажу, аренду и консигнацию, предназначенные служить.... Итак, способы обеспечени я исполнени я об я зательств призваны обеспечить точное и неукоснительное исполнение должником своих об я зательств, плюс к тому они меньшают размер негативных последствий дл я кредитора в случае неисполнени я таковых должником. Гражданский кодекс Российской Федерации нар я ду с традиционными способами обеспечени я
исполнени я об я зательств
(залог, неустойка, поручительство, задаток) ввёл два новых способа. Это банковска я гаранти я и держание имущества должника. Принципиальным положением об обеспечении об я зательств я вл я етс я то, что законом либо договором могут
быть предусмотрены и иные способы обеспечени я
об я зательств помимо тех,
которые предусмотрены п. 1. ст. 329 ГК. Главное, чтобы соответствующие
услови я договора не противоречили императивным правовым нормам гражданского законодательства. Стороны по своему усмотрению могут выбирать любой из способов обеспечени я
исполнени я об я зательств.
Необходимо заметить, что все эти способы различаютс я
по степени воздействи я на должника и по методам адостижени я цели. Поэтому стороны должны выбрать наиболее приемлемый способ аотносительно конкретной ситуации и сущности основного об я зательства.
Например, банковска я гаранти я ,
повышают дл я кредитора веро я тность того, что об я зательство будет должным образом исполнено. Важно учитывать и тот факт, что
любой из видов обеспечени я исполнени я об я зательства
я вл я етс я дополнительным (акцессорным) по отношению к обеспечиваемому об я зательству. Про я вл я етс я эта специфика во многих факторах:
недействительность основного об я зательства влечет за собой недействительность обеспечивающего его об я зательства,
и наоборот, недействительность акцессорного об я зательства не влечет за собой недействительность основного об я зательства
(п.2 и 3 ст.329 ГК). прекращение основного об я зательства,
как правило, влечет и прекращение его обеспечени я
(ст.352, 367 и др.). обеспечительное об я зательство следует за основным при переходе прав кредитора другому лицу, например, при уступке прав требовани я по основному об я зательству. Но существуют и исключени я из этих правил. Например,
Гражданский
кодекс допускает последующий залог, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге (ст.342 ГК). Совершенно особое положение среди способов обеспечени я исполнени я
об я зательств занимает банковска я гаранти я :
об я зательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношени я х между ними от основного об я зательства
(ст.370 ГК).
Принципиальным положением ныне действующего законодательства а я вл я етс я то,
что сейчас законодатель оставил открытым
перечень возможных способов исполнени я
обеспечени я об я зательств.
Это
означает, что как законом, так и договором могут быть предусмотрены иные
способы обеспечени я об я зательств.
Глава 2. Банковска я гаранти я
2.1. Банковска я гаранти я
Что же такое банковска я
гаранти я ? Какова ее сущность? Что отличает ее
от других способов обеспечени я
исполнени я об я зательств?
На эти и на
некоторые другие вопросы необходимо ответить дл я
раскрыти я этого пон я ти я . Как уже отмечалось выше банковска я
гаранти я - это одна из новацийа Гражданского кодекс [3].
Российское законодательство, точнее стать я
368 Гражданский кодекс РФ, дает такое определение банковской гарантии: ва соответствии с этим способом обеспечени я исполнени я
об я зательств банк, иное кредитное учреждение либо страхова я компани я (гарант) выдают по просьбе другого лица
(принципала) письменное об я зательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с слови я ми даваемого гарантом об я зательства денежную сумму по представлении бенефициаром требовани я
об ее плате. Несмотр я на новизну банковской гарантии дл я
отечественного законодательства, в юридической литературе различные авторы пытаютс я вы я вить в банковской гарантии черты, свойственные другим способам обеспечени я исполнени я
об я зательств и делающие ее похожей на них. Многие ченые сравнивают существующую банковскую гарантию с гарантией,
установленной ГК 1964 год [4]
(ст.210). Но в ГК 1964г. гаранти я
представл я ла собой разновидность поручительства, приспособленного к административно-командной системе правлени я экономических отношений. Некоторые современные авторы сравнивают банковскую гарантию с договором страховани я . Некоторые, например, полагают, что основанием привлечени я гаранта к плате бенефициару денежной суммы я вл я етс я
т.н. гарантийный случай. Тем не менее, банковска я
гаранти я я вл я етс я
совершенно самосто я тельным способом обеспечени я исполнени я об я зательств,
имеющим свои характерные черты. Несмотр я
на то, что правовой режим заключени я
соглашени я и исполнени я об я зательств по банковской гарантии нормативно достаточно регулирован, арбитражна я практика показывает, что проблемы, св я занные с заключением и исполнением об я зательств по банковской гарантии, остаютс я
весьма актуальными. Анализиру я
конкретный нормативно-правовой материал - Гражданский кодекс РФ - необходимо выделить следующие существенные черты банковской гарантии, призванной обеспечить должное исполнение принципалом своих об я зательств.
Прежде всего, необходимо отметить особый субъектный состав частников данных правоотношений. Принципал - лицо, обратившеес я
ка гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии - должник по основному об я зательству.
Бенефициар - лицо, наделенное правом требовани я
исполнени я об я зательства должником либо гарантом, - кредитор в основном об я зательстве.
Банковска я гаранти я представл я ет собой облекаемое в письменную формуа односторонне об я зательство,
по которому гарант об я зуетс я платить бенефициару во им я
обеспечени я исполнени я основного об я зательства определенную банковской гарантией денежную сумму. Односторонний характер банковской гарантии свидетельствует о том, что в силу п. 2 ст. 154 ГК РФ об я занности по гарантии возникают именно у гаранта.
При этом данное положение не означает, что у принципала отсутствуют какие-либо об я занности перед гарантом - в соответствии с п. 2 ст. 369 ГК РФ принципал плачивает гаранту вознаграждение за выдачу банковской гарантии. Право бенефициара реализуетс я путем предъ я влени я письменного
требовани я , которое должно соответствовать слови я м,
содержащимс я в самой банковской гарантии. Гарантом по банковской гарантии может выступать только специальный субъект, отвечающий требовани я м законодательства, именно банк,
кредитное чреждение или страхова я
организаци я (ст. 368 ГК РФ). Предпри я тие, изъ я вившее желание заключить с юридическим лицом соглашение о предоставлении банковской гарантии, должно убедитьс я в наличии у потенциального гаранта лицензии, выданной Центральным банком РФ (ст. 1а Федерального закона от 02.12.90 N 395-1 О банках и банковскойа де я тельност [5]),
либо лицензии, выданной Федеральной службой РФ по надзору за страховой де я тельностью (ст. 6 Закона РФ от 27.11.92 N 4015-1 Об организации страхового дела в[6]). В случае если у гаранта отсутствует лицензи я ,
подтверждающа я правомерность осуществлени я кредитной или страховой де я тельности, соглашение о банковской гарантии считаетс я
недействительным с момента его заключени я
как противоречащее нормам закона (ст. 168 ГК РФ). Основной целью предоставлени я банковской гарантии я вл я етс я
обеспечение надлежащего выполнени я
принципалом своих об я зательств перед бенефициаром (п. 1 ст. 369 ГК РФ). При этом ГК РФ не содержит положений, предусматривающих признание банковской гарантии недействительной и соответственно не подлежащей довлетворению в силу недействительности основного об я зательства.
Если даже гаранту до довлетворени я
требовани я по банковской гарантии стало известно о недействительности основного об я зательства,
он не освобождаетс я от выполнени я требовани я
по гарантии. В этой ситуации гарант должен немедленно ведомить об этом бенефициара и принципала, и после получени я
повторного требовани я бенефициара исполнить свои об я зательства по банковской гарантии (п. 2 ст. 376 ГК РФ). Следует отметить, что, несмотр я на определенную независимость банковской гарантии от основного об я зательства,
заключение соглашени я о ее предоставлении, равно как и о любом другом способе обеспечени я об я зательств,
возможно только при наличии основного об я зательства.
Данный вывод подтверждаетс я
основными признаками банковской гарантии, которые заключаютс я в следующем. 1. Наличие функции обеспечени я банковской гарантией об я зательства принципала. В соответствии с п. 1 ст. 369 ГК РФ целью предоставлени я банковской гарантии я вл я етс я
именно обеспечение надлежащего исполнени я
принципалом его об я зательства перед бенефициаром (основного об я зательства).
2. Поводом дл я возникновени я отношений между гарантом и принципалом я вл я етс я существование (намерение заключить)
гражданско-правовых сделок, по слови я м которых принципал я вл я етс я
(становитс я ) должником перед третьим
лицом (бенефициаром). 3. Основанием дл я
предъ я влени я
требований к гаранту я вл я етс я
нарушение об я зательств со стороны принципала по отношению не к гаранту, к бенефициару по основному об я зательству. Иными словами, основанием дл я выполнени я
гарантом его об я зательств я вл я етс я особое положение сторон, возникающее по основной сделке, в которой гарант не я вл я етс я субъектом. Игнорирование сущности обеспечени я банковской гарантии, также об я зательной св я зи между банковской гарантией и основным об я зательством,
в обеспечение которого она была выдана, может служить основанием дл я прин я ти я арбитражным судом решени я
об отказе в довлетворении исковых требований. Постановлением Президиума ВАС РФ от 13.01.98 N 6318/97 [7] было прин я то решение об отмене постановлени я апелл я ционной инстанции и об довлетворении исковых требований КБ СДМ-Банк к КБ Экономсервисбанк о взыскании суммы по банковской гарантии. Как следовало из материалов дела, ответчиком (КБ "Экономсервисбанк") по просьбе физического лица была выдана банковска я
гаранти я , по слови я м которой он об я залс я платить бенефициару (КБ "СДМ-Банк")
денежную сумму в случае неоплаты эмитентами - иностранными банками дорожных чеков, предъ я вленных физическим лицом (принципалом) и оплаченных бенефициаром. Истец прин я л от принципала дорожные чеки и оплатил их стоимость, однако, при предъ я влении их к погашению в иностранный банк вы я снилось, что данные ценные бумаги я вл я ютс я недействительными, в св я зи с чем было отказано в их погашении. Получив отказ иностранных банков-эмитентов погасить стоимость дорожных чеков, истец обратилс я
к гаранту с требованием об плате денежной суммы по банковской гарантии.
Однако, несмотр я на то, что гарант об я залс я
выплатить бенефициару денежные средства в случае неоплаты чеков иха эмитентами независимо от причины и что требование по банковской гарантии было предъ я влено в соответствии с действующим законодательством, ответчик отказалс я довлетворить казанные требовани я . Апелл я ционна я инстанци я
отказала в довлетворении исковых требований бенефициару, ссыла я сь на то, что банковска я
гаранти я , выданна я ответчиком, я вл я етс я
ничтожной, поскольку никаких денежных об я зательств между истцом-бенефициаром и гражданином-принципалом не возникло. Исход я из того, что основной целью выдачи банковской гарантии я вл я етс я обеспечение исполнени я
об я зательства, отсутствие последнего означает недействительность и банковской гарантии. Вместе с тем, как казал Президиум ВАС РФ, данный вывод не соответствует материалам дела, поскольку между принципалом и бенефициаром асуществовали об я зательства, св я занные с куплей-продажей ценных бумаг, в результате которых принципал (гражданин) передал в собственность бенефициара дорожные чеки, эмитированные иностранными банками, бенефициар прин я л их и платил за них определенную денежную сумму.
Таким образом, доказав наличие заключенного об я зательства,
в
обеспечение которого была выдана банковска я
гаранти я , Президиум ВАС РФ
рассмотрел спор по существу, в результате чего было прин я то решение об
удовлетворении исковых требований. Исследу я
институт банковской гарантии, следует отметить, что в отличие от поручительства, одним из оснований прекращени я
которого я вл я етс я непредъ я вление кредитором иска к поручителю в становленный срок, т.е. в срок становленный поручительством, по банковской же гарантии бенефициар
должен обратитьс я к гаранту с письменным требованием. К такому письменному требованию должны быть приложены документы, казанные в гарантии; в требовании должно быть казано, в чем состоит нарушение принципалом основного об я зательства,
в обеспечение которого выдана банковска я
гаранти я ; требование должно быть предъ я влено до истечени я срока, казанного в гарантии (ст.374 ГК). Как же упоминалось выше и судебна я практика это доказывает, что между частниками гражданско-правового оборота возникает немало проблем при заключении и исполнении об я зательств по банковской гарантии. Вот, например, рассмотрен случай, вз я тый из судебной практики, где стороны, составл я я
соглашение о банковской гарантии, нарушили саму суть этого способа обеспечени я исполнени я
об я зательств. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассмотрел протест заместител я Генерального прокурора Российской Федерации на решение от 19.09.95 и постановление апелл я ционной инстанции от 24.10.95 Арбитражного суда дмуртской Республики по делу N 14/75 [8].
Заслушав и обсудив доклад судьи и выступление заместител я
Генерального прокурора Российской Федерации, поддержавшего протест, Президиум установил
следующее. Коммерческий банк Ижмашбанк обратилс я
в Арбитражныйа суд дмуртской Республики с иском к Инновационному коммерческому транспортному банку (Инкотрансбанк) в лице его Ижевского филиала о взыскании 250 рублей - суммы по банковской гарантии от 02.03.95. Решением от 19.09.95 в довлетворении исковых требований отказано. Постановлением апелл я ционной инстанции от 24.10.95 решение суда оставлено без изменени я .
В кассационном пор я дке законность и обоснованность решени я и постановлени я не провер я лись. В протесте заместител я
Генерального прокурора Российской Федерации предлагаетс я
состо я вшиес я
судебные акты отменить и довлетворить исковые требовани я .
Рассмотрев протест, Президиум не находит оснований дл я
его довлетворени я . Между КБ Ижмашбанк и ИЧП Алане заключен договор от 03.03.95 о предоставлении кредита в сумме 250
рублей со сроком возврата до 03.06.95. В обеспечение об я зательства заемщика по кредитному договору Ижевским филиалом Инкотрансбанка выдана банковска я
гаранти я от 02.03.95 со сроком действи я три мес я ца с момента ее выдачи. В соответствии с пунктом 1
статьи 369 Гражданского кодекса Российской Федерации банковска я гаранти я
обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его об я зательства
перед бенефициаром (основного об я зательства).
Срок исполнени я заемщиком основного об я зательства по возврату кредита наступал 03.06.95, срок действи я
банковской гарантии истекал 02.06.95, то есть на день раньше. При таких обсто я тельствах при выдаче данной банковской гарантии изначально отсутствовала ее обеспечительна я
функци я по отношению к основному об я зательству,
срок исполнени я которого наступал позже, чем истекал срок действи я
гарантии. Следовательно, банковска я
гаранти я я вл я етс я
недействительной сделкой, не порождающей соответствующие ей правовые последстви я ,
и исковые требовани я бенефициара к гаранту подлежали отклонению. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации постановил: решение от 19.09.95 и постановление апелл я ционной инстанции от 24.10.95 Арбитражного суда Удмуртской Республики по делу N 14/75 оставить без аизменени я ,
а протест заместител я Генерального прокурора Российской
Федерации - без довлетворени я .
Видно, что стороны, казыва я такой срок действи я банковской гарантии,
не чли то, что в таком контексте банковска я
гаранти я как способ обеспечени я исполнени я
об я зательства тер я ет свой смысл. Она призвана обеспечить надлежащее исполнение принципалом своего основного об я зательства перед бенефициаром. В данном конкретном случае стороны казали такой срок действи я банковской гарантии (срок исполнени я по основному об я зательству наступал позже, чем истекал срок действи я банковской гарантии), что тер я лс я асмысл этого акцессорного (дополнительного)
обеспечивающего об я зательства.
Важнейшей отличительной особенностью банковской гарантии я вл я етс я то,
что она независима от основного об я зательства,
это и выдел я ет ее среди остальных способов обеспечени я исполнени я об я зательств.
Принцип независимости банковской гарантии от основного об я зательства сохран я етс я
и в случае, если в самой гарантии содержитс я
ссылка на основное об я зательство
(ст. 370 ГК РФ). казанна я
особенность банковской гарантии в конечном итоге означает, что гарант не может выступать в качестве арбитра при рассмотрении
спорных ситуаций, возникших между принципалом и бенефициаром, даже если они св я заны с его об я занностью по плате гарантийных платежей. Гарант вправе рассмотреть требование бенефициара с четом приложенных к нему документов лишь на предмет соответстви я его слови я м гарантии (п. 1 ст. 376 ГК РФ). Соблюдение принципа независимости гарантии от основного об я зательства означает невозможность меньшени я
гарантированной суммы в случае меньшени я
ответственности принципала перед бенефициаром. Более того, в силу казанного положени я в текст гарантии неправомерно включать положени я , станавливающие зависимость исполнени я гарантом его об я зательств от отношений, возникающих между принципалом и бенефициаром: - возможность неисполнени я требовани я по банковской гарантии по причине изменени я основного об я зательства;
- частичного или полного его исполнени я
принципалом; - прекращени я его по иным обсто я тельствам. Включение казанных положений в текст гарантии не влечет за собой юридические последстви я
в силу их недействительности, так как они
противоречат нормам закона (ст. 370 ГК РФ). Принцип независимости банковской гарантии от основного об я зательства очень важно соблюдать не только при оформлении гарантии, но и при удовлетворении требовани я
бенефициара. Дело в том, что организации, выступающие в качестве
гаранта, нередко отказывают бенефициарам в довлетворении требований,
ссыла я сь на различные положени я , свидетельствующие об изменении основного об я зательства, что я вл я етс я
основанием дл я обращени я бенефициара с исковым требованием в арбитражный суд. Постановлением Президиума ВАС РФ от 20.05.97 N 5491/96 было прин я то решение об отказе в довлетворении исковых требований КБ Кредо Банк к КБ Аскани я
Траст о признании не подлежащей исполнению исполнительной надписи анотариуса, совершенной на банковской гарантии.
Как следовало из материалов дела, между ответчиком и акционерной компанией Восток был заключен кредитный договор. В обеспечение исполнени я
заемщиком об я зательств по возврату кредита и оплате процентов истцом КБ Кредо Банк была выдана банковска я гаранти я ,
в которой последний прин я л на себ я об я зательство в случае невыполнени я принципалом
(акционерной компанией) его об я зательств уплатить бенефициару (КБ Аскани я
Траст) определенную денежную сумму. Заемщик - принципал свои об я зательства по возврату кредита нарушил, и бенефициар направил гаранту требование о выплате суммы по банковской гарантии.
Однако гарант требование бенефициара не выполнил, сославшись на
то, что принципал не дал безусловного отказа от выполнени я
об я зательств по
возврату кредита, лишь сообщил о невозможности погашени я
кредита в срок. Руководству я сь стать я ми 89, 90 Основ законодательства Российской
Федерации о нотариат [9],
утвержденного ВС РФ 11.02.93 N 4462-1, также п. 3 разд. II Перечн я документов, по которым взыскание задолженности
производитс я в бесспорном пор я дке на основании исполнительных надписей
органов, совершающих нотариальные действи я ,
утвержденного Постановлением Совета Министров РСФС [10] от
11.03.76 N 171, бенефициар обратилс я
к нотариусу с просьбой о совершении исполнительной надписи о взыскании с гаранта задолженности в бесспорном пор я дке,
котора я была совершена, а задолженность взыскана. Несогласие гаранта с бесспорным списанием сумм по банковской гарантии послужило основанием дл я
подачи в арбитражный суд исковых требований о
признании исполнительной надписи нотариуса недействительной. Решением
арбитражного суда иск был довлетворен. Однако, как казал Президиум ВАС РФ,
при рассмотрении искового за я влени я по существу необходимо исходить из сущности имущественных отношений, существующих между гарантом и бенефициаром, не из оценки правомерности полномочий нотариуса в совершении исполнительной надписи.
Как следует из материалов дела, банковска я
гаранти я была оформлена в соответствии с требовани я ми действующего законодательства и за я влена в пределах гарантийного срока. Невозможность исполнени я
принципалом своих об я зательств по возврату кредита в срок означает отказ заемщика от своевременного выполнени я об я зательств,
в св я зи с чем гарант, безусловно,
был об я зан платить бенефициару денежную сумму. При этом гарант был об я зан удовлетворить требовани я бенефициара по банковской гарантии независимо от возможного изменени я
условий исполнени я основного об я зательства. Суть статьи 370 ГК, провозглашающей независимость банковской гарантии от основного об я зательства,
заключаетс я в том, что от основного об я зательства не зависит об я зательство гаранта перед бенефициаром. Ведь даже в том случае, если основное об я зательство будет прекращено, в том числе и по причине его надлежащего исполнени я должником, повторное требование бенефициара подлежит довлетворению гарантом (п.2 ст. 376 ГК). В случае если гарант исполн я ет свое об я зательство перед бенефициаром, то можно сделать вывод о том, что таким образом он погашает права требовани я бенефициара к принципалу. Иной вывод допускал бы неосновательное обогащение кредитора и противоречил принципу справедливости. Рассужда я
об ответственности гаранта (ст. 377 ГК), необходимо отметить, что объем выполнени я гарантом своих об я зательств не может выходить за рамки, очерченные в самой банковской гарантии. Ответственность же гаранта за неисполнение своего об я зательства ничем не отличаетс я
от ответственности должника по денежному об я зательству.
Помимо требовани я о взыскании суммы,
на которую выдана банковска я гаранти я , бенефициар вправе требовать от гаранта платы процентов годовых на эту сумму (СТ.39ГК), также в части, не покрытой процентами, возмещени я причиненных убытков (ст. 393 ГК). Каковы же основани я
прекращени я банковской гарантии?
Гражданский кодекс РФ предусматривает исчерпывающий перечень таких оснований
(ст. 378 ГК), их четыре: ауплата бенефициару суммы, на которую выдана гаранти я ;
окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана; аотказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту; аотказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного за я влени я
об освобождении гаранта от его об я зательств.
При этом гарант об я зан предупредить принципала о прекращении банковской гарантии (п. 2 ст. 378 ГК). Очень интересно положение статьи 379 ГК, в которой говоритс я
о праве гаранта на регрессные требовани я
к принципалу о возмещении плаченных им сумм. Это право гаранта определ я етс я
соглашением гаранта с принципалом. В св я зи с этой формулировкой в литературе возникает много споров о том, как ее трактовать. Многие истолковывают это положение в том аспекте, что гарант имеет право на регрессные требовани я к принципалу только в том случае, когда это пр я мо предусмотрено соглашением с последним. Мне представл я етс я это не совсем верным. Данна я
норма не станавливает правила, в соответствии с которым право гаранта на регрессные требовани я к принципалу возникает из соглашени я с последним.
Иначе норма была написана в несколько иной редакции. Ведь взаимоотношени я между гарантом и принципалом стро я тс я на возмездной основе: за выдачу банковской гарантии принципал выплачивает гаранту вознаграждение. Размер и пор я док уплаты такого вознаграждени я должны быть определены соглашением между гарантом и принципалом. Естественно, что гарант, обраща я свои регрессные требовани я , должен учитывать и размер вознаграждени я , плаченный принципалом. Именно вопрос о регрессном требовании, точнее о его размере,
должен решатьс я в соглашении сторон во избежание неосновательного обогащени я
гаранта. Если же рассматривать иную точку зрени я
(гарант имеет право на регрессные требовани я
к принципалу только в том случае, если это предусмотрено соглашением сторон),
то в этом случае наступает неосновательное обогащение принципала за счет гаранта. При данных слови я х прослеживаетс я я вна я
несправедливость по отношению к гаранту, ведь принципал - это должник, не исполнивший свои об я зательства.
2.2. Виды банковских гарантий международной практики
За рубежом банковска я гаранти я как способ обеспечени я исполнени я об я зательства представл я ет собой довольно широкое пон я тие и может выдаватьс я не только банком. Она может соедин я ть в себе признаки, как свойственные нашему праву, так и другим способам обеспечени я исполнени я требований кредиторов, таким, как: гаранти я выплаты задолженности по арендной плате, за неуплату которой имущество подлежит аресту; гаранти я выплаты долга частичными платежами, принима я во внимание, что кредитор все еще отказываетс я от судебного преследовани я или не дает ему ход (штрафной характер); гаранти я со стороны нескольких лиц по предоставлению ограниченных сумм; гаранти я со стороны нескольких поручителей по выплате сумм по закладной с ограничением ответственности каждого поручител я (элементы поручительства, вовсе исключающие знакомый нам субъектный состав банковской гарантии) и т.д. В международной практике выдел я ют следующие особенности банковских гарантий, характеризующие их виды. 1. Гаранти я может выдаватьс я либо в пользу контрагента принципала (пр я ма я гаранти я ), либо в пользу банка, обслуживающего контрагента (гаранти я через посредство банка). 2. В соответствии с характером об я зательства различаютс я : гаранти я твердого предложени я товара; гаранти я платежа (форма такой гарантии разработана прецедентами в международной практике. Гаранти я носит характер независимого договора с ограниченной ответственностью гаранта); гаранти я поставки (гарант выплачивает выгодоприобретателю денежную сумму в счет непоставленных/недопоставленных принципалом товаров); гаранти я предоставлени я , например, товара; гаранти я возврата финансовых платежей; налоговые, судебные, таможенные гарантии. 3. Банковские гарантии подраздел я ютс я также на словные и по первому требованию. При условной гарантии гарант об я зуетс я произвести платеж в пользу бенефициара в случае предъ я влени я последним документов: решений судебных или арбитражных органов в его, бенефициара, пользу; за я влени я бенефициара о том, что принципал не выполнил своих об я зательств по основному договору. Необходимо установить (в законодательстве или в договоре) четкий перечень документов, которые бенефициар об я зан предоставить гаранту при предъ я влении претензий.
Гаранти я по первому требованию означает, что платеж производитс я по первому требованию бенефициара. Эта классификаци я учитывает теоретический подход по делению видов банковской гарантии по различным основани я м. Также можно привести р я д других классификаций видов банковской гарантии. Рассмотрим, например, классификацию, предлагаемую Л.Г. Ефимово [11], с точки зрени я зарубежного хоз я йственного оборота, значит, учитывающую их пригодность и распространенность.
1. Гаранти я исполнени я контракта (она предусматривает выплату гарантийной суммы в случае нарушени я принципалом контракта). Примерна я форма составлени я этой гарантии предусмотрена прецедентами в международной практике. Если, например, подр я дчик (не будучи освобожденным от выполнени я контракта в соответствии с пунктом контракта или законодательным решением, или решением суда) нарушает контракт (или не выполн я ет своих об я зательств по нему), то поручитель (в российском праве - гарант) возмещает доверителю (или его представител я м) все потери, издержки, затраты, которые могут возлагатьс я на него по причине невыполнени я об я зательства подр я дчиком (принципалом). Определение размера потерь возлагаетс я на независимую сторону (торговый эксперт, инженер), и это решение окончательно. Причем право на гарантию не зависит от изменений в основном контракте.
2. Тендерна я гаранти я (гарантийна я сумма выплачиваетс я бенефициару, если принципал, выигравший тендер, откажетс я от заключени я договора подр я да).
3. Гаранти я по возврату платежей (гарантийна я сумма выплачиваетс я бенефициару, осуществл я ющему предоплату принципалу, если последний не выполнит своих договорных об я зательств по поставке продукции, выполнению работ, оказанию слуг).
4. Резервный аккредитив (гарантийна я сумма выплачиваетс я бенефициару, если принципал по каким-либо причинам не выставит аккредитив, а бенефициар предоставит все документы, необходимые дл я получени я денег).
В российском законодательстве сегодн я предпочтение отдаетс я условной гарантии, что следует из смысла ч. 1 ст. 374 ГК РФ: требование бенефициара об плате денежной суммы по банковской гарантии без нужных документов или документов, не соответствующих словной гарантии, я вл я етс я основанием дл я отказа в довлетворении требований бенефициара. Последний также об я зан казать, в чем выразилось и состоит нарушение принципалом основного об я зательства. Стать я 374 ГК РФ в большей степени касаетс я словной гарантии, в общей же формулировке ГК РФ восприн я л наиболее добную в практическом отношении форму - гарантию по первому требованию, по которой гарант производит платеж против простого требовани я бенефициара без представлени я судебного решени я , вынесенного против принципала, или иного доказательства, свидетельствующего о ненадлежащем исполнении. При этом гарант вправе отказать в довлетворении требований бенефициара, если они не отвечают гарантии или пропущен срок гарантии, о чем гарант предупреждает кредитора.
Из этого можно сделать вывод, что российский законодатель предусмотрел сразу оба вида гарантии или же попыталс я подвести один под другой, жесточив правовой режим гарантии по требованию. Видимо, разработчики ГК РФ хотели предотвратить этим возможные недоразумени я между контрагентами на практике. Так или иначе, это плюс, потому что обеспечиваютс я интересы и кредитора, и гаранта. Первый может в любое врем я передать исполнение об я зательства гаранту, второй вправе ставить вопрос об обоснованности и действительности требований.
Следует также помнить, что крайне важным дл я применени я норм законодательной защиты сделок я вл я етс я безусловное и точное выполнение требований норм законодательства при документальном их оформлении.
2.3. Соотношение банковской гарантии и основного договора
Что же такое банковска я гаранти я : акцессорное (добавочное к основному), подобно поручительству, или вполне автономное об я зательство? Здесь заложено одно из отличий от поручительства, действие которого прекращаетс я с прекращением основного об я зательства хот я бы меньшением его размера, что означает меньшение объема ответственности поручител я . Некоторые ченые и юристы-практики считают, что ст. 370 ГК РФ пр я мо станавливает, что гарант несет свои об я занности перед бенефициаром независимо от того основного об я зательства, в обеспечение которого гаранти я выдана, даже если ссылка на это об я зательство содержитс я в гарантии. А раз ответственность гаранта перед бенефициаром возникает независимо от ответственности принципала, то банковска я гаранти я есть автономное об я зательство, гарантийный договор. Это сделка с документами, и лицо, предоставл я ющее гарантию, интересует только соответствие предоставленных документов слови я м гарантийного договора. Предмет основного договора как бы не важен дл я гаранта. Он об я зан выполнить свои об я зательства, даже если принципал возражает против этого и ссылаетс я на обсто я тельства, подтверждающие справедливость возражений принципала. Банковска я гаранти я - односторонний договор, его заключение зависит от волеизъ я влени я гаранта, готового предоставить гарантию. Согласно же ст. 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель об я зуетс я перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его об я зательства полностью или частично. Таким образом, поручительство - двухсторонн я я сделка, волеизъ я вление поручител я и кредитора. В научной литературе бытует точка зрени я , что формулировка ст. 370 ГК РФ несколько неудачна.
Об я зательство гаранта не может быть абсолютно независимым от основного об я зательства, т.к. в своем требовании об плате денежной суммы по гарантии бенефициар должен указать, в чем именно выразилось нарушение. Следовательно, гарант производит платеж по гарантии лишь в случае (в зависимости) неисполнени я основного об я зательства. Таким образом, банковска я гаранти я должна считатьс я акцессорным об я зательством. Как отмечалось выше, р я д норм, регулирующих действие банковской гарантии, носит диспозитивный характер, что позвол я ет сторонам гарантийного договора наиболее полно учитывать свои интересы. Так, согласно ст. 371 ГК РФ банковска я гаранти я не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное. Никакие изменени я основного договора не могут повлечь отзыва гарантии, если в ней самой не было предусмотрено, что при наступлении определенных словий она может быть отозвана в одностороннем пор я дке. По аналогии с основани я ми прекращени я поручительства в банковскую гарантию могут быть включены следующие слови я . 1. Изменени я об я зательства, обеспеченного гарантией, влекущие (могущие повлечь впоследствии) величение ответственности либо иные неблагопри я тные дн я гаранта последстви я , без его согласи я . 2. Перевод на другое лицо долга по обеспеченному гарантом об я зательству в том случае, если на это не было предварительно получено согласие гаранта. 3. Отказ бенефициара прин я ть предложенное принципалом надлежащее исполнение.
Тщательное составление текста банковской гарантии важно дл я последующих взаимоотношений сторон. Дл я гаранта также могут быть очень важны знани я условий основного договора, точна я своевременна я информаци я обо всех изменени я х, внесенных в слови я , и о его исполнении.
По общему правилу (ч. 2 ст. 382 ГК РФ) дл я перехода к другому лицу прав кредитора не требуетс я согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором. Однако в отношении банковской гарантии фактически ограничиваетс я право бенефициара по передаче права требовани я третьим лицам согласием гаранта. А кредитор по договору поручительства вправе передать свое право требовани я к поручителю - третьему лицу цессией без ограничений. Передача права требовани я третьему лицу как словие должно быть включено в текст банковской гарантии, и соглашение сторон по этому вопросу, наступившее уже после вступлени я гарантии в действие, не будет иметь законной силы.
Стать я 373 ГК РФ предусматривает, что банковска я гаранти я вступает в силу со дн я ее выдачи, если в ней не предусмотрено иное. Ранее в письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 ма я 1993 г. N С-13/ОП-167 Об отдельных рекомендация х, прин я тых на совещани я х по судебно-арбитражной практик [12] разъ я сн я лось, что обсто я тельством заключени я договора гарантии я вл я етс я сообщение, направленное в письменном виде кредитором гаранту о том, что он принимает полученное от последнего гарантийное письмо. В том случае, когда подтверждение кредитора не получено, рекомендовалось исходить из того, имеетс я ли ссылка на гарантию в основном договоре. При отсутствии этого отношени я по гарантии предлагалось считать не становленными. В насто я щее врем я , если в тексте гарантии не изменены пор я док вступлени я ее в силу, извещени я бенефициара или ссылки на гарантию в договоре, то не требуетс я дополнительно оговаривать возможность ее использовани я . В св я зи с этим бенефициару целесообразно казать свои требовани я к гаранту непосредственно в тексте основного договора (например, бенефициар может обусловить его вступление в силу представлением банковской гарантии лустраивающего его банка) или в дополнительном приложении к договору, также непосредственно частвовать в выработке текста гарантии. Необходимо также прокомментировать вопрос о пор я дке и сроках предъ я влени я требований по банковской гарантии. Согласно ч. 2 ст. 374 ГК РФ требование бенефициара представл я етс я до истечени я определенного в гарантии срока, на который она и выдаетс я . Значит, принципал должен казать гаранту тот срок действи я , который надо включить в гарантию. При истечении срока гарантии бенефициар тер я ет право предъ я влени я требовани я к гаранту, срок не подлежит восстановлению. Наверное, было бы разумнее указывать в гарантии несколько больший срок ее действи я , чем срок окончательных расчетов по основному договору. Недостаток в регулировании законодателем этого вопроса состоит, на мой взгл я д, в том, что законом не становлен срок предъ я влени я требований на гарантии, который будет действовать в том случае, если в гарантии этот срок не становлен (таким образом, нужна диспозитивна я норма). Весьма неточно казан в действующем Гражданском кодексе РФ также срок, в течение которого гарант должен рассмотреть требование бенефициара. Часть 2 ст. 375 ГК РФ лишь характеризует этот срок как лразумный. Пон я тно, что хот я ст. 314 ГК РФ и казывает на 7-дневный срок же после предъ я влени я требований кредитора в случае неисполнени я об я зательства в лразумный срок, все равно дл я надежности банковской гарантии нужно твердое казание обоих сроков: и гарантии в целом, и довлетворени я требований. Тем более странным кажетс я содержание ч. 2 п. 1 ст. 376 ГК РФ, где сказано, что гарант должен немедленно уведомить кредитора (бенефициара) об отказе довлетворить его требование. При наступлении гарантийного случа я , если соблюдены сроки и представлены документы, гарант выплачивает становленную договором сумму. Однако в том случае, когда гарант не выполнил своих об я зательств (или выполнение ненадлежащее), его ответственность перед бенефициаром не ограничитс я суммой гарантии, если, оп я ть же, в гарантии не предусмотрено иное (ст. 377 ГК РФ). Тогда дополнительна я ответственность наступает в пор я дке гл. 25 ГК РФ Ответственность за нарушение об я зательств. Когда же требование об плате гарантии либо приложенные документы не соответствуют слови я м гарантии либо представлены по окончании срока ее действи я , гарант может отказать бенефициару в довлетворении его требований, немедленно его, ведомив (лучше всего - письменно). А согласно ст. 363 ГК РФ поручитель и основной должник отвечают солидарно, если законом или договором не предусмотрена субсидиарна я ответственность, т.е. речь идет именно об ответственности поручител я . Гарант же, выполн я я требование об плате денежной суммы по банковской гарантии, не несет никакой ответственности, просто выполн я ет свою основную об я занность, и только в случае безосновательного отказа от нее - ответственность возникает. В силу п. 1 ст. 378 ГК РФ банковска я гаранти я прекращаетс я :
1) уплатой бенефициару обусловленной суммы, на которую гаранти я выдана;
2) окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;
3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращени я ее гаранту;
4) вследствие отказа бенефициара от своих прав путем письменного за я влени я об освобождении гаранта от его об я зательств.
Заключение
В международной торговле дл я обоих деловых партнеров часто возникает сходна я проблема: в то врем я как продавцу трудно оценить платежеспособность покупател я , покупателю нелегко оценить готовность поставщика выполнить об я зательства, также его профессиональные и финансовые возможности. Таким образом, основной потребностью импортера я вл я етс я обеспечение выполнени я аоб я зательств. В большинстве случаев банковска я гаранти я не используетс я . Записанна я в договоре слуга выполн я етс я надлежащим образом и гаранти я агаситс я по истечении срока действи я . Иногда гарантийный документ возвращаетс я выдавшему банку, если он де более не нужен. Если поставщик, по мнению бенефициара гарантии, нарушил свое договорное об я зательство, последний может воспользоватьс я гарантией. Как правило, просто письменное за я вление бенефициара о том, что настал срок выплаты гарантийной суммы, об я зывает гарантийный банк аили его корреспондентский банк к немедленному платежу. Гражданский кодекс РФ, дает такое определение банковской гарантии: ва соответствии с этим способом обеспечени я исполнени я об я зательств банк, иное кредитное чреждение либо страхова я компани я (гарант) выдают по просьбе другого лица (принципала) письменное об я зательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с слови я ми даваемого гарантом об я зательства денежную сумму по представлении бенефициаром требовани я об ее плате. Независимость банковской гарантии от основного об я зательства, заключаетс я в том, что от основного об я зательства не зависит об я зательство гаранта перед бенефициаром. Ведь даже в том случае, если основное об я зательство будет прекращено, в том числе и по причине его надлежащего исполнени я должником, повторное требование бенефициара подлежит довлетворению гарантом. Рассужда я об ответственности гаранта, необходимо отметить, что объем выполнени я гарантом своих об я зательств не может выходить за рамки, очерченные в самой банковской гарантии. Ответственность же гаранта за неисполнение своего об я зательства ничем не отличаетс я от ответственности должника по денежному об я зательству. Помимо требовани я о взыскании суммы, на которую выдана банковска я гаранти я , бенефициар вправе требовать от гаранта платы процентов годовых на эту сумму, также в части, не покрытой процентами, возмещени я причиненных бытков. Гражданский кодекс РФ предусматривает исчерпывающий перечень оснований по которым действие банковской гарантии прекращаетс я : ауплата бенефициару суммы, на которую выдана гаранти я ; окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана; аотказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту; аотказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного за я влени я об освобождении гаранта от его об я зательств.
Библиографи я
Нормативно-правовые акты
1.Гражданский кодекс российской федерации (часть перва я ) от 30.11.1994 N 51-ФЗ//Российска я газета.-1994.-N 238-239
2.Гражданский кодекс Российской Федерации (часть втора я ) от 26.01.1996 N 14-ФЗ//Собрание законодательства РФ.-1996.- N 5, ст. 410
3. Гражданский Кодекс РСФСР// Ведомости ВС РСФСР, 1964, № 24, ст. 407
4.ФЗ О банках и банковской де я тельности// Собрание законодательства РФ-.1996.-N 6, ст. 492
5.ФЗ Об организации страхового дела в РФ// Ведомости СНД и ВС РФ-.1993.-N 2, ст. 56
6.Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24 июл я 2002 г. N 95-ФЗ// РГ от 27 июля 2002 г. N 137
7.Основы законодательства РФ о нотариате// Ведомости СНД и ВС РФ-.1993.-N10, ст. 357
8.Постановление Совета министров РСФСР Об тверждении перечня документов, по которым взыскание задолженности производитс я в бесспорном пор я дке на основании исполнительных надписей органов, совершающих нотариальные действи я // СП РСФСР.-1976.-N 7, ст. 56
9.Единообразный торговый кодекс США: Официальный текст 1990 г. серия : Современное зарубежное и международное частное право//М.-1996
Научна я обзорна я литература
10.Аванесова Г. А. Банковские гарантии в международной торговле // Хоз я йство и право//М.-1998. - № 9
11.Арефьева Н.Н., Волкова И.А., Карабанова К.И. Банковское право: учебное пособие 2-е изд., переработанное и дополненное//Издательство Волгоградского ниверситета.-2003г.
12.Бирюкова Л.А. Злоупотребление правом в теории и практике применени я норм о банковской гарантии // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. - Екатеринбург, М.; Ин-т частного права, Статут, 2002. - Вып. 2
13.Бирюкова Л.А. Об абстрактности банковской гарантии // Цивилистическа я практика: Информационный бюллетень. - Екатеринбург, 2002. - Вып. 5.
14.Братко А.Г. Банковское право России: учебное пособие //М.- 2003г
15.Волошина М. Банковска я гаранти я : пон я тие и правова я природа // Юрист и бухгалтер. - С.-Пб.; АПБ-НАУКА, 2003. - № 2
16.Еремычева Е., Ермаков С. Правовое регулирование и виды банковской гарантии // Право и экономика. - М.; Юрид. Дом Юстицинформ.- 2003. - № 12.
17.Ефимова Л.Г. Банковска я гаранти я : пон я тие и практическа я применимость // Хоз я йство и право. 1996. N 3.
18.Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2-х ч. По испр. и доп. 8-му изд., 1902. Ч. 1.// М.-.1997.-(Сер. Классика российской цивилистики). С. 3.
19.Петровский Ю.В. О независимости банковской гарантии//Современное право. - М.; Новый Индекс.-2.- № 4
Материалы судебной практики
20.Постановлением Президиума ВАС РФ от 13.01.98 N 6318/97//Экономика и жизнь N 24, 15-21 июн я 1998 г.
21.Письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 мая 1993 г. N С-13/ОП-167 Об отдельных рекомендация х, прин я тых на совещани я х по судебно-арбитражной практике//Вестник ВАС РФ. - 1993. - N 6
22.Постановление Арбитражного суда дмуртской Республики по делу N 14/75//Институт Развити я Свободы Информации.- 25.11.1997 г.
[1] Гражданский кодекс российской федерации (часть перва я ) от 30.11.1994 N 51-ФЗ//Российска я газета.-1994.-N 238-239
[2] Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2-х ч. По испр. и доп. 8-му изд., 1902. Ч. 1. М., 1997 (Сер. Классика российской цивилистики). С. 3.
[3] Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая ) от 26.01.1996 N 14-ФЗ//Собрание законодательства РФ.-1996.- N 5, ст. 410
[4] Гражданский Кодекс РСФСР// Ведомости ВС РСФСР, 1964, № 24, ст. 407
[5]а ФЗ О банках и банковской де я тельности// Собрание законодательства РФ-.1996.-N 6, ст. 492
[6] ФЗ Об организации страхового дела в РФ// Ведомости СНД и ВС РФ-.1993.-N 2, ст. 56
[7]Постановлением Президиума ВАС РФ от 13.01.98 N 6318/97//Экономика и жизнь N 24, 15-21 июн я 1998 г.
[8] Постановление апелля ционной инстанции от 24.10.95 Арбитражного суда Удмуртской Республики по делу N 14/75//Институт Развити я Свободы Информации N 8065/95.- 25.11.1997 г.
[9] Основы законодательства РФ о нотариате// Ведомости СНД и ВС РФ-.1993.-N10, ст. 357
[10] Постановление Совмина РСФСР Об тверждении перечн я документов, по которым взыскание задолженности производитс я в бесспорном пор я дке на основании исполнительных надписей органов, совершающих нотариальные действи я // СП РСФСР.-1976.-N 7, ст. 56
[11] Ефимова Л.Г. Банковска я гаранти я : пон я тие и практическа я применимость // Хоз я йство и право. 1996. N 3.
[12] Письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 ма я 1993 г. N С-13/ОП-167 "Об отдельных рекомендаци я х, прин я тых на совещани я х по судебно-арбитражной практике". Вестник ВАС РФ. - 1993. - N 6.