Geum.ru

Читайте данную работу прямо на сайте или скачайте

Скачайте в формате документа WORD


Банковская гарантия

Оглавление

Введени...3

Глава 1. Принципы и правовые основы банковской гарантии...4

1.1. Принципы и правовые основы банковской гарантии4

1.2. Банковская гарантия как способ обеспечения обязательств.8

1.3. Обеспечение исполнения договорных обязательствЕ...12

Глава 2. Банковская гарантия...16

2.1. Банковская гарантия16

2.2. Виды банковских гарантий международной практики26

2.3. Соотношение банковской гарантии и основного договора.29

Заключени.35


Введение

Для успешного развития любая коммерческая организация должна быть поня тной для своих партнёров. Это известно всем, потому что для а спешного развития любого бизнеса нужно исключить любые неприя тности, свя занные с предоставлением кредитов, выплатой долга. Но не всегда можно быть веренным в том, что та или иная организация может вернуть ту или иную сумму денег. Как можно быть уверенным в том, что тот или иной хозя йствующий субъект не станет не способным довлетворить требования кредиторов? Рынок постоя нно меня ется , развиваются всё новые взаимоотношения , которых ранее в российской экономике не было, потому как наша экономика сравнительно молода. Но, возможные партнеры российских хозя йствующих субъектов не хотя т или, скорее всего, боя тся рисковать заключать сделки с ними, они ещё помня т неспокойные периоды нашей становившейся экономики, поэтому такое я вление как банковская гарантия даёт возможность российской экономике развиваться , в том числе и в направления х, ранее недоступных (западных). Одним из приоритетных направлений российской политики - привлечение иностранных инвестиций в российскую экономику, подъём малого и среднего бизнеса. Следствием преобразований в экономическом секторе будут я вля ться повышение ровня жизни, рождаемости, снижение инфля ционных процессов, то есть это те процессы, которые давно необходимы российскому обществу и которые президент Путин обозначил в своём послании к Федеральному Собранию. Но, дело в том, что все поставленные задачи невыполнимы без преобразований в экономике, те, в свою очередь, невозможны без определённых предпосылок, к которым я хотела бы отнести среди прочих банковскую гарантию. Этим и обусловлена актуальность выбранной мной темы. Раскрыть вопрос, когда банк может отказать в платеже, само существо банковской гарантии, кто я вля ется сторонами в договоре о банковской гарантии, какие хозя йствующие субъекты могут выступать гарантами - вот цели настоя щей курсовой работы.


Глава 1. Принципы и правовые основы банковской гарантии

1.1. Принципы и правовые основы банковской гарантии

 В международной торговле для обоих деловых партнеров часто возникает сходная проблема: в то время как продавцу трудно оценить платежеспособность покупателя , покупателю нелегко оценить готовность поставщика выполнить обя зательства, также его профессиональные и финансовые возможности. Таким образом, основной потребностью импортера я вля ется обеспечение выполнения аобя зательств.

Выражение гарантия недостаточно точно определя ет ее суть. Одни понимают под этим только самостоя тельное, независимое от состоя ния и реализуемости другого правового отношения между должником и кредитором гарантийное обя зательство. Другие называют гарантией любого рода гарантийные операции, начиная только с морально обя зывающего зая вления о патронате, до поручительства и обещания платежа.

Общим для всех этих операций я вля ется обещание гаранта ручаться за выплату долга или выполнение слуги, если обя завшийся это сделать не в состоя нии выполнить обещание. Существенным признаком гарантии я вля ется функция обеспечения . Гарантия также дает преимущества ликвидности, позволя я отказаться от предоставления   наличных средств в депозит. Гарантия и аккредитив различаются прежде всего тем, что в случае аккредитива основной признак представля ет собой платежная функция . В целом для банковских гарантий почти исключительно применя ется право, действующее по месту пребывания того банка, который выдает агарантию бенефициару. Поэтому необходимо выя снить правовое положение для каждого отдельного случая . Необходимо, прежде всего, проводить четкое различие между поручительством и обя зательством произвести платеж, называемым также абстрактным обещанием платежа.

Обя зательство произвести платеж

Обя зательство произвести платеж я вля ется формой гарантии, создающей неакцессорное, абстрактное обя зательство по отношению к бенефициару. Акцессорность я вля ется критерием разграничением между поручительством и гарантией. Если акцессорность дана, то имеется поручительство, если ее нет, то согласована гарантия . Гарант остается обя занным даже тогда, когда лежащее в основе обя зательство по какой-то причине пропадает. Он должен без возражения аосуществить платеж по первому требованию. Поэтому он может и будет лишь проверя ть, правильно ли востребована гарантия , т.е. выполнены ли формальные словия согласно текста гарантии. Он не будет проверя ть материальную правомочность предъя вления требования по гарантии. Такая форма гарантии создает бенефициару довольно сильное правое положение. Он может потребовать немедленной выплаты, причем принципал или гарант не имеют право зая вить протест. Тем самым бенефициар освобождается не только от риска неплатежеспособности аосновного должника, но и от риска процессуального оспаривания . Потому что должник (продавец, экспортер) должен потребовать назад платеж, осуществленный по гарантии, если он считает, что не несет ответственности за неудовлетворительное исполнение контракта. И вовсе не кредитор (покупатель, импортер) должен добиваться реализации своих требований, вытекающих из неудовлетворительного исполнения контракта. Здесь, как при аккредитиве, действует принцип сначала платить, затем вести судебное разбирательство.

Действие банковских гарантий

Банк не обя зан осуществля ть прогарантированную им работу вместо исполнителя . Например, он не будет сам строить аэропорт, если его принципал не в силах это выполнить. Банк будет платить, поскольку его обя занность как гаранта ограничивается платежом вместо невыполненной работы. Банковская гарантия действует в качестве обеспечения выполнения работы следующим образом:

Легитимация

Банковская гарантия я вля ется свидетельством способности принципала по гарантии выполнить работу. Поскольку банк со своей гарантией берет на себя безотзывное обя зательство произвести платеж, он возьмет на себя это обя зательство лишь в том случае, если он тщательно проверил репутацию своего клиента с технической и экономической стороны.

Мотивация

Принципалу грозит потеря гарантийной суммы, если он не выполня ет словия договора. Это я вля ется для него мощным стимулом выполнить записанное в договоре обя зательство самостоя тельно, даже если интерес его к данной сделке ослабевает.

Компенсация .

Если принципал по гарантии нарушает свои обя зательства, покупатель вправе потребовать выплаты гарантийной суммы. Тем самым он может полностью или частично компенсировать финансовые последствия нарушения договора. 

Выдача банковских гарантий

Выдача банковских гарантий - это лработы по заказу. Банк составит гарантию таким образом, чтобы были обеспечены интересы его азаказчика, насколько они совместимы с пожелания ми бенефициара, также предписания ми его страны. Необходимо казать наивысшую сумму его ответственности (вкл. Капитал, проценты, накладные расходы и т.п.). Очень важно также точно установить сроки по времени. Кроме того, афиксируется , в какой форме может осуществля ться возможное востребование банковской гарантии. В зависимости от предписания импортера (бенефициара по гарантии) швейцарский банк(к примеру) непосредственно выдает гарантию (пря мая гарантия ) аили поручает выдачу гарантии банку-корреспенденту в стране импортера (косвенная гарантия ). Первый вариант дает возможность оказания большого влия ния на текст гарантии и тем самым более быструю адаптацию к специальным, аиндивидуальным словия м экспортера. Второй вариант встречается часто, поскольку бенефициар часто придает значение тому, чтобы иметь в руках обя зательство отечественного абанка. Не последнюю роль играет и то, что при данных словия х он может востребовать эту гарантию по месту нахождения абанка-корреспондента, что дает ему некоторые физические и правовые преимущества. В частности, для него меньшается риск пересылки по апочте и востребования гарантии не будет зависеть от возможных ограничений или запретов перевода валютных средств.

Использование банковской гарантии

В большинстве случаев банковская гарантия не используется . Записанная в договоре слуга выполня ется надлежащим образом и гарантия агасится по истечении срока действия . Иногда гарантийный документ возвращается выдавшему банку, если он де более не нужен.

Правомерное использование

Если поставщик, по мнению бенефициара гарантии, нарушил свое договорное обя зательство, последний может воспользоваться гарантией. Как правило, просто письменное зая вление бенефициара о том, что настал срок выплаты гарантийной суммы, обя зывает гарантийный банк аили его корреспондентский банк к немедленному платежу. Предпосылкой я вля ется лишь то, чтобы использование происходило абезоговорочно, в течение срока действия и на предусмотренных словия х. Если банк-гарант поручил банку-корреспонденту в стране абенефициара выдать гарантию, то требование предъя вля ется там. Банк-корреспондент немедленно заплатит, и, ссылая сь на имеющуюся австречную гарантию - затребует сумму от банка-гаранта. При этом банк-корреспондент решает, происходило ли использование в полном

соответствии с словия ми гарантии. Банк-гарант также немедленно выполнит свое обя зательство по платежу и затем снимет эту сумму со счета принципала. Правовую основу для аэтого дает подписанное клиентом зая вление об ответственности (реверс), я вля ющееся составной частью гарантийного договора.

Неправомерное использование

Смысл и цель банковской гарантии основывается на ее абстрактном характере. Отсюда вытекает основной принцип, что любая попытка азатя нуть оплату гарантии посредством претензии возражений, относя щихся к основным решения м между принципалом, гарантийным банком аи бенефициаром, повлекут за собой требования к банку о возмещении щерба и могут привести к значительной и длительной трате доверия . Ограничения принципа исключения возражений возникает из основного правила верность и вера. Так банк, знав, что правовая сделка, лежащая в основе гарантии, к примеру, нарушает закон или добрые обычаи, может (и должен) отказать в платеже. Отказать в выплате, несмотря на формально правильное предъя вление требования по гарантии, банк может лишь при очень строгих

предпосылках: востребование же на первый взгля д должно выгля деть я вно противозаконным. 

1.2. Банковская гарантия как способ обеспечения обя зательств

Говоря о банковской гарантии как о способе обеспечения
исполнения обя зательств, сначала необходимо определить, что же представля ет асобой гражданско-правовое обя зательство, каковы его характерные особенности и отличительные черты, например, от вещно-правовых правоотношений. Гражданско-правовое обя зательство представля ет собой определенное
правоотношение, в силу которого одно лицо (должник) обя зано совершить в
пользу другого лица (кредитора) определенное действие (передать имущество, выполнить работу, платить деньги и т. п.) либо воздержаться от него, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обя занности. Но для характеристики обя зательства недостаточно просто казать на обя занности должника и права требования кредитора. Ведь, например, основной обя занностью налогоплательщика я вля ется полная и своевременная плата налогов, государство вправе требовать от налогоплательщика неуклонного исполнения его обя занности и применить меры ответственности в виде штрафа за неисполнение такого обя зательства. Такие правоотношения не я вля ются гражданско-правовыми и не могут быть признаны обя зательством. Дело в том, что административные, финансовые, налоговые отношения основаны, прежде всего, на властном подчинении одного субъекта другому, что не допустимо в гражданских правоотношения х, где главными признаками я вля ются равенство
сторон, автономия воли и имущественная самостоя тельность частников. Необходимо также провести отличие обя зательства и от других гражданско-правовых отношений, например, от правоотношений собственности. Общим
я вля ется то, что они аналогично обя зательству основаны на равенстве сторон, автономии воли и имущественной самостоя тельности субъектов. Отличие же заключается в том, что обя зательство отражает динамику казанных гражданских прав и обя занностей. Второй отличительной особенностью я вля ется то, что обя зательственные правоотношения нося т относительный характер, то есть обя занности одной стороны совершить определенные действия , всегда противостоит право другой стороны потребовать их выполнения . Право собственности - абсолютное право. Праву собственника противостоит обя занность всех, кто имеет с ним отношение воздержаться от действий, пося гающих на право собственности либо нарушающих его. Лишь собственник
может действовать в целя х реализации своих полномочий по владению,
пользованию и распоря жению своим имуществом. Право
собственности фиксирует статику имущественных прав, определя я имущественный статус частников правоотношений. Но нельзя не отметить, что такое деление на абсолютные и
относительные, вещные и обя зательственные правоотношения носит довольно условный характер. Действительно существует немало гражданских правоотношений, имеющих смешанный вещно-обя зательственный характер. Например, обя зательства по передаче имущества имеют в качестве объекта второго плана вещь. Скажем, предметом договора купли-продажи признается возмездная передача имущества в собственность покупателя . Кроме того, целый ря д обя зательственных прав кредитора защищаются
вещно-правовыми способами от любого и каждого, кто на них пося гает. К
примеру, права на виндикационный и негаторный иск предоставля ются не только собственнику, но и вся кому лицу, которое владеет имуществом по основанию, предусмотренному законом или договором: арендатору, залогодержателю, доверительному правля ющему. Тем не менее, такое деление на вещные и обя зательственные
правоотношения имеет большое практическое значение, ибо их правовое
регулирование строится из преимущественно обя зательного или преимущественно вещного характера соответствующих правоотношений. Итак, в соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской
Федерации[1] в силу обя зательства одно лицо (должник) обя зано совершить в
пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать
имущество, выполнить работу, платить деньги и т. п., либо воздержаться от
определенного действия , кредитор имеет право требовать от должника
исполнения его обя занности. Известно, что еще в дореволюционной цивилистике обращалось внимание на неудачное применение к гражданско-правовым отношения м самого термина лобя зательство. Так, Д. И. Мейер[2], указывал, что лучше называть это аюридическое отношение именно правом требования или потребля ть выражение право на чужое действие, так как все юридические отношения сводя тся к правам и все гражданское право составля ет учение о правах и соответствующих
правам обя зательствах; если же употребля ть выражение обя зательство, то само право становиться как бы на второй план. Обя зательство имеет определенный субъектный состав (стороны обя зательства): должник - лицо, обя занное передать имущество, выполнить работу, оказать слугу, совершить иные действия , и кредитор - лицо, которое
вправе потребовать от должника исполнить его обя занность (п.1 ст.308 ГК).
Но реально на стороне, как должника, так и кредитора могут находиться
несколько лиц, также в гражданском обороте преобладают двусторонние
обя зательства, когда обе стороны в обя зательстве выступают в качестве
должника в одном обя зательстве и в качестве кредитора в другом. По этому
принципу построены почти все обя зательства в сфере предпринимательства.
Например, по договору аренды арендатор обя зан уплатить арендную плату, но вместе с тем он вправе требовать от арендодателя арендуемого им имущества. Как видно из приведенного выше примера одним из оснований
возникновения обя зательства я вля ется договор, но обя зательства возникают и из других казанных в законе оснований. Они могут возникать вследствие
причинения вреда (деликтные обя зательства). Содержание такого обя зательства составля ют обя занности лица, причинившего вред личности или имуществу гражданина (юридического лица) возместить его в полном объеме и соответственно право потерпевшего лица потребовать возмещения причиненного вреда. Обя зательства могут возникнуть также из сделок, из актов государственных организаций и органов местного самоуправления в случая х, предусмотренных законом. Действующий Гражданский кодекс Российской Федерации деля ет большое внимание защите прав кредиторов в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своих обя зательств. В целя х предотвращения или меньшения размера негативных последствий, причиненных должником, обя зательство может быть обеспечено одним из способов, казанных в Гражданском кодексе.

1.3.Обеспечение исполнения договорных обя зательств


Заключая гражданско-правовые сделки, предприя тия как субъекты
гражданского оборота часто сталкиваются с проблемой надлежащего исполнения обя зательств со стороны контрагентов. При этом особое внимание юридических лиц к проблеме обеспечения исполнения обя зательств обусловлено, конечно, их заинтересованностью в том, чтобы избежать негативных последствий, которые амогут возникнуть в результате нарушения партнерами положений договоров. Кроме того, возможность предоставить своему партнеру тот или иной способ
обеспечения обя зательств я вля ется необходимым словием заключения
гражданско-правовых сделок. Так, например, в настоя щее время большинство коммерческих банков при оформлении кредитных договоров требует подтверждения надлежащего исполнения должником своих обя зательств путем предоставления ему тех или иных способов обеспечения . Институт обеспечения исполнения обя зательств - один из традиционных
институтов в гражданском праве. Многие из способов обеспечения обя зательств были известны еще римскому праву. Это задаток, неустойка, залог и поручительство. Были они и известны российскому и советскому гражданскому праву. Поя вление этих способов обеспечения обя зательств было обусловлено тем, чтобы защитить права кредиторов. Ведь кредитор должен быть верен в том, что его имущественные интересы будут соблюдены, что должник выполнит взя вшие на себя обя зательства. В случае же если права кредитора будут анарушены, то есть обя зательство не будет выполнено или будет исполнено аненадлежащим образом, то именно эти способы обеспечения исполнения обя зательств гарантируют кредитору возмещение бытков, которые он понесет в случае неисполнения обя зательства должником. Наконец, такие способы аобеспечения обя зательств побуждают должника к своевременному исполнению
возложенного на него обя зательства, ведь в случае просрочки, либо
ненадлежащего исполнения , либо неисполнения обя зательства, для должника
наступя т неблагоприя тные, невыгодные для него последствия . Также, можно
заметить, что кредитор охотнее идет на заключение того или иного договора,
если он обеспечен таким акцессорным (дополнительным) обя зательством, ведь это гарантирует ему, что обя зательство будет надлежащим образом исполнено. Исследуя дореволюционное законодательство и гражданско-правовую доктрину, также можно выделить перечисленные выше способы обеспечения аобя зательств. В частности Анненков писал: Под обеспечением следует понимать средства или способы, направленные на крепление обя зательства, т.е. на придание им большей верности в отношении, разумеется , ничего иного, как получения по ним довлетворения верителем, или, все равно, как говорит Мейер, приемы для доставления обя зательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу, как праву только на действие другого лица. Иными словами речь идет о неких гарантия х, так необходимых обя зательству для того, чтобы он работало, если быть точнее, то кредитору, позволя ющих быть уверенным последнему в соблюдении его аимущественных интересов. Способы обеспечения исполнения обя зательств предусмотрены не только
российским гражданским правом, но и гражданскими законодательствами стран континентальной Европы, также англо-американской правовой доктриной. Например, Единообразный торговый кодекс США включает в себя раздел 9 Обеспечение сделок. Настоя щий раздел применя ется к обеспечительным интересам, созданным посредством договора, включая ручной залог, цессию, аипотеку движимости, доверительную собственность на движимое имущество, адоговор за печатью о доверительной собственности, право держания , принадлежащее фактору, доверительную собственность на оборудование, словную продажу, аренду и консигнацию, предназначенные служить.... Итак, способы обеспечения исполнения обя зательств призваны обеспечить точное и неукоснительное исполнение должником своих обя зательств, плюс к тому они меньшают размер негативных последствий для кредитора в случае неисполнения таковых должником. Гражданский кодекс Российской Федерации наря ду с традиционными способами обеспечения исполнения обя зательств (залог, неустойка, поручительство, задаток) ввёл два новых способа. Это банковская гарантия и держание имущества должника. Принципиальным положением об обеспечении обя зательств я вля ется то, что законом либо договором могут
быть предусмотрены и иные способы обеспечения обя зательств помимо тех,
которые предусмотрены п. 1. ст. 329 ГК. Главное, чтобы соответствующие
условия договора не противоречили императивным правовым нормам гражданского законодательства. Стороны по своему усмотрению могут выбирать любой из способов обеспечения исполнения обя зательств. Необходимо заметить, что все эти способы различаются по степени воздействия на должника и по методам адостижения цели. Поэтому стороны должны выбрать наиболее приемлемый способ аотносительно конкретной ситуации и сущности основного обя зательства. Например, банковская гарантия , повышают для кредитора вероя тность того, что обя зательство будет должным образом исполнено. Важно учитывать и тот факт, что
любой из видов обеспечения исполнения обя зательства я вля ется дополнительным (акцессорным) по отношению к обеспечиваемому обя зательству. Проя вля ется эта специфика во многих факторах: недействительность основного обя зательства влечет за собой недействительность обеспечивающего его обя зательства, и наоборот, недействительность акцессорного обя зательства не влечет за собой недействительность основного обя зательства (п.2 и 3 ст.329 ГК). прекращение основного обя зательства, как правило, влечет и прекращение его обеспечения (ст.352, 367 и др.). обеспечительное обя зательство следует за основным при переходе прав кредитора другому лицу, например, при уступке прав требования по основному обя зательству. Но существуют и исключения из этих правил. Например, Гражданский
кодекс допускает последующий залог, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге (ст.342 ГК). Совершенно особое положение среди способов обеспечения исполнения обя зательств занимает банковская гарантия : обя зательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношения х между ними от основного обя зательства (ст.370 ГК).
Принципиальным положением ныне действующего законодательства ая вля ется то, что сейчас законодатель оставил открытым
перечень возможных способов исполнения обеспечения обя зательств. Это
означает, что как законом, так и договором могут быть предусмотрены иные
способы обеспечения обя зательств.


Глава 2. Банковская гарантия

2.1. Банковская гарантия

Что же такое банковская гарантия ? Какова ее сущность? Что отличает ее
от других способов обеспечения исполнения обя зательств? На эти и на
некоторые другие вопросы необходимо ответить для раскрытия этого поня тия . Как уже отмечалось выше банковская гарантия - это одна из новаций Гражданского кодекса[3]. Российское законодательство, точнее статья 368 Гражданский кодекс РФ, дает такое определение банковской гарантии: ва соответствии с этим способом обеспечения исполнения обя зательств банк, иное кредитное учреждение либо страховая компания (гарант) выдают по просьбе другого лица (принципала) письменное обя зательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с словия ми даваемого гарантом обя зательства денежную сумму по представлении бенефициаром требования об ее плате. Несмотря на новизну банковской гарантии для отечественного законодательства, в юридической литературе различные авторы пытаются выя вить в банковской гарантии черты, свойственные другим способам обеспечения исполнения обя зательств и делающие ее похожей на них. Многие ченые сравнивают существующую банковскую гарантию с гарантией, установленной ГК 1964 года[4] (ст.210). Но в ГК 1964г. гарантия представля ла собой разновидность поручительства, приспособленного к административно-командной системе правления экономических отношений. Некоторые современные авторы сравнивают банковскую гарантию с договором страхования . Некоторые, например, полагают, что основанием привлечения гаранта к плате бенефициару денежной суммы я вля ется т.н. гарантийный случай. Тем не менее, банковская гарантия я вля ется совершенно самостоя тельным способом обеспечения исполнения обя зательств, имеющим свои характерные черты. Несмотря на то, что правовой режим заключения соглашения и исполнения обя зательств по банковской гарантии нормативно достаточно регулирован, арбитражная практика показывает, что проблемы, свя занные с заключением и исполнением обя зательств по банковской гарантии, остаются весьма актуальными. Анализируя конкретный нормативно-правовой материал - Гражданский кодекс РФ - необходимо выделить следующие существенные черты банковской гарантии, призванной обеспечить должное исполнение принципалом своих обя зательств. Прежде всего, необходимо отметить особый субъектный состав частников данных правоотношений. Принципал - лицо, обратившееся ка гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии - должник по основному обя зательству. Бенефициар - лицо, наделенное правом требования исполнения обя зательства должником либо гарантом, - кредитор в основном обя зательстве. Банковская гарантия представля ет собой облекаемое в письменную формуа односторонне обя зательство, по которому гарант обя зуется платить бенефициару во имя обеспечения исполнения основного обя зательства определенную банковской гарантией денежную сумму. Односторонний характер банковской гарантии свидетельствует о том, что в силу п. 2 ст. 154 ГК РФ обя занности по гарантии возникают именно у гаранта. При этом данное положение не означает, что у принципала отсутствуют какие-либо обя занности перед гарантом - в соответствии с п. 2 ст. 369 ГК РФ принципал плачивает гаранту вознаграждение за выдачу банковской гарантии. Право бенефициара реализуется путем предъя вления письменного
требования , которое должно соответствовать словия м, содержащимся в самой банковской гарантии. Гарантом по банковской гарантии может выступать только специальный субъект, отвечающий требования м законодательства, именно банк, кредитное чреждение или страховая организация (ст. 368 ГК РФ). Предприя тие, изъя вившее желание заключить с юридическим лицом соглашение о предоставлении банковской гарантии, должно убедиться в наличии у потенциального гаранта лицензии, выданной Центральным банком РФ (ст. 1а Федерального закона от 02.12.90 N 395-1 О банках и банковской дея тельности[5]), либо лицензии, выданной Федеральной службой РФ по надзору за страховой дея тельностью (ст. 6 Закона РФ от 27.11.92 N 4015-1 Об организации страхового дела в РФ[6]). В случае если у гаранта отсутствует лицензия , подтверждающая правомерность осуществления кредитной или страховой дея тельности, соглашение о банковской гарантии считается недействительным с момента его заключения как противоречащее нормам закона (ст. 168 ГК РФ). Основной целью предоставления банковской гарантии я вля ется обеспечение надлежащего выполнения принципалом своих обя зательств перед бенефициаром (п. 1 ст. 369 ГК РФ). При этом ГК РФ не содержит положений, предусматривающих признание банковской гарантии недействительной и соответственно не подлежащей довлетворению в силу недействительности основного обя зательства. Если даже гаранту до довлетворения требования по банковской гарантии стало известно о недействительности основного обя зательства, он не освобождается от выполнения требования по гарантии. В этой ситуации гарант должен немедленно ведомить об этом бенефициара и принципала, и после получения повторного требования бенефициара исполнить свои обя зательства по банковской гарантии (п. 2 ст. 376 ГК РФ). Следует отметить, что, несмотря на определенную независимость банковской гарантии от основного обя зательства, заключение соглашения о ее предоставлении, равно как и о любом другом способе обеспечения обя зательств, возможно только при наличии основного обя зательства. Данный вывод подтверждается основными признаками банковской гарантии, которые заключаются в следующем. 1. Наличие функции обеспечения банковской гарантией обя зательства принципала. В соответствии с п. 1 ст. 369 ГК РФ целью предоставления банковской гарантии я вля ется именно обеспечение надлежащего исполнения принципалом его обя зательства перед бенефициаром (основного обя зательства). 2. Поводом для возникновения отношений между гарантом и принципалом я вля ется существование (намерение заключить) гражданско-правовых сделок, по словия м которых принципал я вля ется (становится ) должником перед третьим
лицом (бенефициаром). 3. Основанием для предъя вления требований к гаранту я вля ется нарушение обя зательств со стороны принципала по отношению не к гаранту, к бенефициару по основному обя зательству. Иными словами, основанием для выполнения гарантом его обя зательств я вля ется особое положение сторон, возникающее по основной сделке, в которой гарант не я вля ется субъектом. Игнорирование сущности обеспечения банковской гарантии, также обя зательной свя зи между банковской гарантией и основным обя зательством, в обеспечение которого она была выдана, может служить основанием для приня тия арбитражным судом решения об отказе в довлетворении исковых требований. Постановлением Президиума ВАС РФ от 13.01.98 N 6318/97[7] было приня то решение об отмене постановления апелля ционной инстанции и об довлетворении исковых требований КБ СДМ-Банк к КБ Экономсервисбанк о взыскании суммы по банковской гарантии. Как следовало из материалов дела, ответчиком (КБ "Экономсервисбанк") по просьбе физического лица была выдана банковская гарантия , по словия м которой он обя зался платить бенефициару (КБ "СДМ-Банк") денежную сумму в случае неоплаты эмитентами - иностранными банками дорожных чеков, предъя вленных физическим лицом (принципалом) и оплаченных бенефициаром. Истец приня л от принципала дорожные чеки и оплатил их стоимость, однако, при предъя влении их к погашению в иностранный банк выя снилось, что данные ценные бумаги я вля ются недействительными, в свя зи с чем было отказано в их погашении. Получив отказ иностранных банков-эмитентов погасить стоимость дорожных чеков, истец обратился к гаранту с требованием об плате денежной суммы по банковской гарантии. Однако, несмотря на то, что гарант обя зался выплатить бенефициару денежные средства в случае неоплаты чеков иха эмитентами независимо от причины и что требование по банковской гарантии было предъя влено в соответствии с действующим законодательством, ответчик отказался довлетворить казанные требования . Апелля ционная инстанция отказала в довлетворении исковых требований бенефициару, ссылая сь на то, что банковская гарантия , выданная ответчиком, я вля ется ничтожной, поскольку никаких денежных обя зательств между истцом-бенефициаром и гражданином-принципалом не возникло. Исходя из того, что основной целью выдачи банковской гарантии я вля ется обеспечение исполнения обя зательства, отсутствие последнего означает недействительность и банковской гарантии. Вместе с тем, как казал Президиум ВАС РФ, данный вывод не соответствует материалам дела, поскольку между принципалом и бенефициаром асуществовали обя зательства, свя занные с куплей-продажей ценных бумаг, в результате которых принципал (гражданин) передал в собственность бенефициара дорожные чеки, эмитированные иностранными банками, бенефициар приня л их и платил за них определенную денежную сумму. Таким образом, доказав наличие заключенного обя зательства, в
обеспечение которого была выдана банковская гарантия , Президиум ВАС РФ
рассмотрел спор по существу, в результате чего было приня то решение об
удовлетворении исковых требований. Исследуя институт банковской гарантии, следует отметить, что в отличие от поручительства, одним из оснований прекращения которого я вля ется непредъя вление кредитором иска к поручителю в становленный срок, т.е. в срок становленный поручительством, по банковской же гарантии бенефициар
должен обратиться к гаранту с письменным требованием. К такому письменному требованию должны быть приложены документы, казанные в гарантии; в требовании должно быть казано, в чем состоит нарушение принципалом основного обя зательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия ; требование должно быть предъя влено до истечения срока, казанного в гарантии (ст.374 ГК). Как же упоминалось выше и судебная практика это доказывает, что между частниками гражданско-правового оборота возникает немало проблем при заключении и исполнении обя зательств по банковской гарантии. Вот, например, рассмотрен случай, взя тый из судебной практики, где стороны, составля я соглашение о банковской гарантии, нарушили саму суть этого способа обеспечения исполнения обя зательств. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассмотрел протест заместителя Генерального прокурора Российской Федерации на решение от 19.09.95 и постановление апелля ционной инстанции от 24.10.95 Арбитражного суда дмуртской Республики по делу N 14/75[8]. Заслушав и обсудив доклад судьи и выступление заместителя Генерального прокурора Российской Федерации, поддержавшего протест, Президиум установил
следующее. Коммерческий банк Ижмашбанк обратился в Арбитражный суд дмуртской Республики с иском к Инновационному коммерческому транспортному банку (Инкотрансбанк) в лице его Ижевского филиала о взыскании 250 рублей - суммы по банковской гарантии от 02.03.95. Решением от 19.09.95 в довлетворении исковых требований отказано. Постановлением апелля ционной инстанции от 24.10.95 решение суда оставлено без изменения . В кассационном поря дке законность и обоснованность решения и постановления не проверя лись. В протесте заместителя Генерального прокурора Российской Федерации предлагается состоя вшиеся судебные акты отменить и довлетворить исковые требования . Рассмотрев протест, Президиум не находит оснований для его довлетворения . Между КБ Ижмашбанк и ИЧП Алане заключен договор от 03.03.95 о предоставлении кредита в сумме 250 рублей со сроком возврата до 03.06.95. В обеспечение обя зательства заемщика по кредитному договору Ижевским филиалом Инкотрансбанка выдана банковская гарантия от 02.03.95 со сроком действия три меся ца с момента ее выдачи. В соответствии с пунктом 1 статьи 369 Гражданского кодекса Российской Федерации банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обя зательства
перед бенефициаром (основного обя зательства). Срок исполнения заемщиком основного обя зательства по возврату кредита наступал 03.06.95, срок действия банковской гарантии истекал 02.06.95, то есть на день раньше. При таких обстоя тельствах при выдаче данной банковской гарантии изначально отсутствовала ее обеспечительная функция по отношению к основному обя зательству, срок исполнения которого наступал позже, чем истекал срок действия гарантии. Следовательно, банковская гарантия я вля ется недействительной сделкой, не порождающей соответствующие ей правовые последствия , и исковые требования бенефициара к гаранту подлежали отклонению. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации постановил: решение от 19.09.95 и постановление апелля ционной инстанции от 24.10.95 Арбитражного суда Удмуртской Республики по делу N 14/75 оставить без аизменения , а протест заместителя Генерального прокурора Российской
Федерации - без довлетворения . Видно, что стороны, казывая такой срок действия банковской гарантии, не чли то, что в таком контексте банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обя зательства теря ет свой смысл. Она призвана обеспечить надлежащее исполнение принципалом своего основного обя зательства перед бенефициаром. В данном конкретном случае стороны казали такой срок действия банковской гарантии (срок исполнения по основному обя зательству наступал позже, чем истекал срок действия банковской гарантии), что теря лся асмысл этого акцессорного (дополнительного) обеспечивающего обя зательства. Важнейшей отличительной особенностью банковской гарантии я вля ется то, что она независима от основного обя зательства, это и выделя ет ее среди остальных способов обеспечения исполнения обя зательств. Принцип независимости банковской гарантии от основного обя зательства сохраня ется и в случае, если в самой гарантии содержится ссылка на основное обя зательство (ст. 370 ГК РФ). казанная особенность банковской гарантии в конечном итоге означает, что гарант не может выступать в качестве арбитра при рассмотрении
спорных ситуаций, возникших между принципалом и бенефициаром, даже если они свя заны с его обя занностью по плате гарантийных платежей. Гарант вправе рассмотреть требование бенефициара с четом приложенных к нему документов лишь на предмет соответствия его словия м гарантии (п. 1 ст. 376 ГК РФ). Соблюдение принципа независимости гарантии от основного обя зательства означает невозможность меньшения гарантированной суммы в случае меньшения ответственности принципала перед бенефициаром. Более того, в силу казанного положения в текст гарантии неправомерно включать положения , станавливающие зависимость исполнения гарантом его обя зательств от отношений, возникающих между принципалом и бенефициаром: - возможность неисполнения требования по банковской гарантии по причине изменения основного обя зательства; - частичного или полного его исполнения принципалом; - прекращения его по иным обстоя тельствам. Включение казанных положений в текст гарантии не влечет за собой юридические последствия в силу их недействительности, так как они
противоречат нормам закона (ст. 370 ГК РФ). Принцип независимости банковской гарантии от основного обя зательства очень важно соблюдать не только при оформлении гарантии, но и при удовлетворении требования бенефициара. Дело в том, что организации, выступающие в качестве
гаранта, нередко отказывают бенефициарам в довлетворении требований,
ссылая сь на различные положения , свидетельствующие об изменении основного обя зательства, что я вля ется основанием для обращения бенефициара с исковым требованием в арбитражный суд. Постановлением Президиума ВАС РФ от 20.05.97 N 5491/96 было приня то решение об отказе в довлетворении исковых требований КБ Кредо Банк к КБ Аскания Траст о признании не подлежащей исполнению исполнительной надписи анотариуса, совершенной на банковской гарантии. Как следовало из материалов дела, между ответчиком и акционерной компанией Восток был заключен кредитный договор. В обеспечение исполнения заемщиком обя зательств по возврату кредита и оплате процентов истцом КБ Кредо Банк была выдана банковская гарантия , в которой последний приня л на себя обя зательство в случае невыполнения принципалом (акционерной компанией) его обя зательств уплатить бенефициару (КБ Аскания Траст) определенную денежную сумму. Заемщик - принципал свои обя зательства по возврату кредита нарушил, и бенефициар направил гаранту требование о выплате суммы по банковской гарантии. Однако гарант требование бенефициара не выполнил, сославшись на
то, что принципал не дал безусловного отказа от выполнения обя зательств по
возврату кредита, лишь сообщил о невозможности погашения кредита в срок. Руководствуя сь статья ми 89, 90 Основ законодательства Российской
Федерации о нотариате[9], утвержденного ВС РФ 11.02.93 N 4462-1, также п. 3 разд. II Перечня документов, по которым взыскание задолженности
производится в бесспорном поря дке на основании исполнительных надписей
органов, совершающих нотариальные действия , утвержденного Постановлением Совета Министров РСФСР[10] от 11.03.76 N 171, бенефициар обратился к нотариусу с просьбой о совершении исполнительной надписи о взыскании с гаранта задолженности в бесспорном поря дке, которая была совершена, а задолженность взыскана. Несогласие гаранта с бесспорным списанием сумм по банковской гарантии послужило основанием для подачи в арбитражный суд исковых требований о
признании исполнительной надписи нотариуса недействительной. Решением
арбитражного суда иск был довлетворен. Однако, как казал Президиум ВАС РФ, при рассмотрении искового зая вления по существу необходимо исходить из сущности имущественных отношений, существующих между гарантом и бенефициаром, не из оценки правомерности полномочий нотариуса в совершении исполнительной надписи. Как следует из материалов дела, банковская гарантия была оформлена в соответствии с требования ми действующего законодательства и зая влена в пределах гарантийного срока. Невозможность исполнения принципалом своих обя зательств по возврату кредита в срок означает отказ заемщика от своевременного выполнения обя зательств, в свя зи с чем гарант, безусловно, был обя зан платить бенефициару денежную сумму. При этом гарант был обя зан удовлетворить требования бенефициара по банковской гарантии независимо от возможного изменения условий исполнения основного обя зательства. Суть статьи 370 ГК, провозглашающей независимость банковской гарантии от основного обя зательства, заключается в том, что от основного обя зательства не зависит обя зательство гаранта перед бенефициаром. Ведь даже в том случае, если основное обя зательство будет прекращено, в том числе и по причине его надлежащего исполнения должником, повторное требование бенефициара подлежит довлетворению гарантом (п.2 ст. 376 ГК). В случае если гарант исполня ет свое обя зательство перед бенефициаром, то можно сделать вывод о том, что таким образом он погашает права требования бенефициара к принципалу. Иной вывод допускал бы неосновательное обогащение кредитора и противоречил принципу справедливости. Рассуждая об ответственности гаранта (ст. 377 ГК), необходимо отметить, что объем выполнения гарантом своих обя зательств не может выходить за рамки, очерченные в самой банковской гарантии. Ответственность же гаранта за неисполнение своего обя зательства ничем не отличается от ответственности должника по денежному обя зательству. Помимо требования о взыскании суммы, на которую выдана банковская гарантия , бенефициар вправе требовать от гаранта платы процентов годовых на эту сумму (СТ.39ГК), также в части, не покрытой процентами, возмещения причиненных убытков (ст. 393 ГК). Каковы же основания прекращения банковской гарантии? Гражданский кодекс РФ предусматривает исчерпывающий перечень таких оснований (ст. 378 ГК), их четыре: ауплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия ; окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана; аотказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту; аотказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного зая вления об освобождении гаранта от его обя зательств. При этом гарант обя зан предупредить принципала о прекращении банковской гарантии (п. 2 ст. 378 ГК). Очень интересно положение статьи 379 ГК, в которой говорится о праве гаранта на регрессные требования к принципалу о возмещении плаченных им сумм. Это право гаранта определя ется соглашением гаранта с принципалом. В свя зи с этой формулировкой в литературе возникает много споров о том, как ее трактовать. Многие истолковывают это положение в том аспекте, что гарант имеет право на регрессные требования к принципалу только в том случае, когда это пря мо предусмотрено соглашением с последним. Мне представля ется это не совсем верным. Данная норма не станавливает правила, в соответствии с которым право гаранта на регрессные требования к принципалу возникает из соглашения с последним. Иначе норма была написана в несколько иной редакции. Ведь взаимоотношения между гарантом и принципалом строя тся на возмездной основе: за выдачу банковской гарантии принципал выплачивает гаранту вознаграждение. Размер и поря док уплаты такого вознаграждения должны быть определены соглашением между гарантом и принципалом. Естественно, что гарант, обращая свои регрессные требования , должен учитывать и размер вознаграждения , плаченный принципалом. Именно вопрос о регрессном требовании, точнее о его размере, должен решаться в соглашении сторон во избежание неосновательного обогащения гаранта. Если же рассматривать иную точку зрения (гарант имеет право на регрессные требования к принципалу только в том случае, если это предусмотрено соглашением сторон), то в этом случае наступает неосновательное обогащение принципала за счет гаранта. При данных словия х прослеживается я вная несправедливость по отношению к гаранту, ведь принципал - это должник, не исполнивший свои обя зательства.

2.2. Виды банковских гарантий международной практики

За рубежом банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обя зательства представля ет собой довольно широкое поня тие и может выдаваться не только банком. Она может соединя ть в себе признаки, как свойственные нашему праву, так и другим способам обеспечения исполнения требований кредиторов, таким, как: гарантия выплаты задолженности по арендной плате, за неуплату которой имущество подлежит аресту; гарантия выплаты долга частичными платежами, принимая во внимание, что кредитор все еще отказывается от судебного преследования или не дает ему ход (штрафной характер); гарантия со стороны нескольких лиц по предоставлению ограниченных сумм; гарантия со стороны нескольких поручителей по выплате сумм по закладной с ограничением ответственности каждого поручителя (элементы поручительства, вовсе исключающие знакомый нам субъектный состав банковской гарантии) и т.д. В международной практике выделя ют следующие особенности банковских гарантий, характеризующие их виды. 1. Гарантия может выдаваться либо в пользу контрагента принципала (пря мая гарантия ), либо в пользу банка, обслуживающего контрагента (гарантия через посредство банка). 2. В соответствии с характером обя зательства различаются : гарантия твердого предложения товара; гарантия платежа (форма такой гарантии разработана прецедентами в международной практике. Гарантия носит характер независимого договора с ограниченной ответственностью гаранта); гарантия поставки (гарант выплачивает выгодоприобретателю денежную сумму в счет непоставленных/недопоставленных принципалом товаров); гарантия предоставления , например, товара; гарантия возврата финансовых платежей; налоговые, судебные, таможенные гарантии. 3. Банковские гарантии подразделя ются также на словные и по первому требованию. При условной гарантии гарант обя зуется произвести платеж в пользу бенефициара в случае предъя вления последним документов: решений судебных или арбитражных органов в его, бенефициара, пользу; зая вления бенефициара о том, что принципал не выполнил своих обя зательств по основному договору. Необходимо установить (в законодательстве или в договоре) четкий перечень документов, которые бенефициар обя зан предоставить гаранту при предъя влении претензий.

Гарантия по первому требованию означает, что платеж производится по первому требованию бенефициара. Эта классификация учитывает теоретический подход по делению видов банковской гарантии по различным основания м. Также можно привести ря д других классификаций видов банковской гарантии. Рассмотрим, например, классификацию, предлагаемую Л.Г. Ефимовой[11], с точки зрения зарубежного хозя йственного оборота, значит, учитывающую их пригодность и распространенность.

1. Гарантия исполнения контракта (она предусматривает выплату гарантийной суммы в случае нарушения принципалом контракта). Примерная форма составления этой гарантии предусмотрена прецедентами в международной практике. Если, например, подря дчик (не будучи освобожденным от выполнения контракта в соответствии с пунктом контракта или законодательным решением, или решением суда) нарушает контракт (или не выполня ет своих обя зательств по нему), то поручитель (в российском праве - гарант) возмещает доверителю (или его представителя м) все потери, издержки, затраты, которые могут возлагаться на него по причине невыполнения обя зательства подря дчиком (принципалом). Определение размера потерь возлагается на независимую сторону (торговый эксперт, инженер), и это решение окончательно. Причем право на гарантию не зависит от изменений в основном контракте.

2. Тендерная гарантия (гарантийная сумма выплачивается бенефициару, если принципал, выигравший тендер, откажется от заключения договора подря да).

3. Гарантия по возврату платежей (гарантийная сумма выплачивается бенефициару, осуществля ющему предоплату принципалу, если последний не выполнит своих договорных обя зательств по поставке продукции, выполнению работ, оказанию слуг).

4. Резервный аккредитив (гарантийная сумма выплачивается бенефициару, если принципал по каким-либо причинам не выставит аккредитив, а бенефициар предоставит все документы, необходимые для получения денег).

В российском законодательстве сегодня предпочтение отдается условной гарантии, что следует из смысла ч. 1 ст. 374 ГК РФ: требование бенефициара об плате денежной суммы по банковской гарантии без нужных документов или документов, не соответствующих словной гарантии, я вля ется основанием для отказа в довлетворении требований бенефициара. Последний также обя зан казать, в чем выразилось и состоит нарушение принципалом основного обя зательства. Статья 374 ГК РФ в большей степени касается словной гарантии, в общей же формулировке ГК РФ восприня л наиболее добную в практическом отношении форму - гарантию по первому требованию, по которой гарант производит платеж против простого требования бенефициара без представления судебного решения , вынесенного против принципала, или иного доказательства, свидетельствующего о ненадлежащем исполнении. При этом гарант вправе отказать в довлетворении требований бенефициара, если они не отвечают гарантии или пропущен срок гарантии, о чем гарант предупреждает кредитора.

Из этого можно сделать вывод, что российский законодатель предусмотрел сразу оба вида гарантии или же попытался подвести один под другой, жесточив правовой режим гарантии по требованию. Видимо, разработчики ГК РФ хотели предотвратить этим возможные недоразумения между контрагентами на практике. Так или иначе, это плюс, потому что обеспечиваются интересы и кредитора, и гаранта. Первый может в любое время передать исполнение обя зательства гаранту, второй вправе ставить вопрос об обоснованности и действительности требований.

Следует также помнить, что крайне важным для применения норм законодательной защиты сделок я вля ется безусловное и точное выполнение требований норм законодательства при документальном их оформлении.

2.3. Соотношение банковской гарантии и основного договора

Что же такое банковская гарантия : акцессорное (добавочное к основному), подобно поручительству, или вполне автономное обя зательство? Здесь заложено одно из отличий от поручительства, действие которого прекращается с прекращением основного обя зательства хотя бы меньшением его размера, что означает меньшение объема ответственности поручителя . Некоторые ченые и юристы-практики считают, что ст. 370 ГК РФ пря мо станавливает, что гарант несет свои обя занности перед бенефициаром независимо от того основного обя зательства, в обеспечение которого гарантия выдана, даже если ссылка на это обя зательство содержится в гарантии. А раз ответственность гаранта перед бенефициаром возникает независимо от ответственности принципала, то банковская гарантия есть автономное обя зательство, гарантийный договор. Это сделка с документами, и лицо, предоставля ющее гарантию, интересует только соответствие предоставленных документов словия м гарантийного договора. Предмет основного договора как бы не важен для гаранта. Он обя зан выполнить свои обя зательства, даже если принципал возражает против этого и ссылается на обстоя тельства, подтверждающие справедливость возражений принципала. Банковская гарантия - односторонний договор, его заключение зависит от волеизъя вления гаранта, готового предоставить гарантию. Согласно же ст. 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обя зуется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обя зательства полностью или частично. Таким образом, поручительство - двухстороння я сделка, волеизъя вление поручителя и кредитора. В научной литературе бытует точка зрения , что формулировка ст. 370 ГК РФ несколько неудачна.

Обя зательство гаранта не может быть абсолютно независимым от основного обя зательства, т.к. в своем требовании об плате денежной суммы по гарантии бенефициар должен указать, в чем именно выразилось нарушение. Следовательно, гарант производит платеж по гарантии лишь в случае (в зависимости) неисполнения основного обя зательства. Таким образом, банковская гарантия должна считаться акцессорным обя зательством. Как отмечалось выше, ря д норм, регулирующих действие банковской гарантии, носит диспозитивный характер, что позволя ет сторонам гарантийного договора наиболее полно учитывать свои интересы. Так, согласно ст. 371 ГК РФ банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное. Никакие изменения основного договора не могут повлечь отзыва гарантии, если в ней самой не было предусмотрено, что при наступлении определенных словий она может быть отозвана в одностороннем поря дке. По аналогии с основания ми прекращения поручительства в банковскую гарантию могут быть включены следующие словия . 1. Изменения обя зательства, обеспеченного гарантией, влекущие (могущие повлечь впоследствии) величение ответственности либо иные неблагоприя тные дня гаранта последствия , без его согласия . 2. Перевод на другое лицо долга по обеспеченному гарантом обя зательству в том случае, если на это не было предварительно получено согласие гаранта. 3. Отказ бенефициара приня ть предложенное принципалом надлежащее исполнение.

Тщательное составление текста банковской гарантии важно для последующих взаимоотношений сторон. Для гаранта также могут быть очень важны знания условий основного договора, точная своевременная информация обо всех изменения х, внесенных в словия , и о его исполнении.

По общему правилу (ч. 2 ст. 382 ГК РФ) для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором. Однако в отношении банковской гарантии фактически ограничивается право бенефициара по передаче права требования третьим лицам согласием гаранта. А кредитор по договору поручительства вправе передать свое право требования к поручителю - третьему лицу цессией без ограничений. Передача права требования третьему лицу как словие должно быть включено в текст банковской гарантии, и соглашение сторон по этому вопросу, наступившее уже после вступления гарантии в действие, не будет иметь законной силы.

Статья 373 ГК РФ предусматривает, что банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в ней не предусмотрено иное. Ранее в письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 мая 1993 г. N С-13/ОП-167 Об отдельных рекомендация х, приня тых на совещания х по судебно-арбитражной практике[12] разъя сня лось, что обстоя тельством заключения договора гарантии я вля ется сообщение, направленное в письменном виде кредитором гаранту о том, что он принимает полученное от последнего гарантийное письмо. В том случае, когда подтверждение кредитора не получено, рекомендовалось исходить из того, имеется ли ссылка на гарантию в основном договоре. При отсутствии этого отношения по гарантии предлагалось считать не становленными. В настоя щее время , если в тексте гарантии не изменены поря док вступления ее в силу, извещения бенефициара или ссылки на гарантию в договоре, то не требуется дополнительно оговаривать возможность ее использования . В свя зи с этим бенефициару целесообразно казать свои требования к гаранту непосредственно в тексте основного договора (например, бенефициар может обусловить его вступление в силу представлением банковской гарантии лустраивающего его банка) или в дополнительном приложении к договору, также непосредственно частвовать в выработке текста гарантии. Необходимо также прокомментировать вопрос о поря дке и сроках предъя вления требований по банковской гарантии. Согласно ч. 2 ст. 374 ГК РФ требование бенефициара представля ется до истечения определенного в гарантии срока, на который она и выдается . Значит, принципал должен казать гаранту тот срок действия , который надо включить в гарантию. При истечении срока гарантии бенефициар теря ет право предъя вления требования к гаранту, срок не подлежит восстановлению. Наверное, было бы разумнее указывать в гарантии несколько больший срок ее действия , чем срок окончательных расчетов по основному договору. Недостаток в регулировании законодателем этого вопроса состоит, на мой взгля д, в том, что законом не становлен срок предъя вления требований на гарантии, который будет действовать в том случае, если в гарантии этот срок не становлен (таким образом, нужна диспозитивная норма). Весьма неточно казан в действующем Гражданском кодексе РФ также срок, в течение которого гарант должен рассмотреть требование бенефициара. Часть 2 ст. 375 ГК РФ лишь характеризует этот срок как лразумный. Поня тно, что хотя ст. 314 ГК РФ и казывает на 7-дневный срок же после предъя вления требований кредитора в случае неисполнения обя зательства в лразумный срок, все равно для надежности банковской гарантии нужно твердое казание обоих сроков: и гарантии в целом, и довлетворения требований. Тем более странным кажется содержание ч. 2 п. 1 ст. 376 ГК РФ, где сказано, что гарант должен немедленно уведомить кредитора (бенефициара) об отказе довлетворить его требование. При наступлении гарантийного случая , если соблюдены сроки и представлены документы, гарант выплачивает становленную договором сумму. Однако в том случае, когда гарант не выполнил своих обя зательств (или выполнение ненадлежащее), его ответственность перед бенефициаром не ограничится суммой гарантии, если, опя ть же, в гарантии не предусмотрено иное (ст. 377 ГК РФ). Тогда дополнительная ответственность наступает в поря дке гл. 25 ГК РФ Ответственность за нарушение обя зательств. Когда же требование об плате гарантии либо приложенные документы не соответствуют словия м гарантии либо представлены по окончании срока ее действия , гарант может отказать бенефициару в довлетворении его требований, немедленно его, ведомив (лучше всего - письменно). А согласно ст. 363 ГК РФ поручитель и основной должник отвечают солидарно, если законом или договором не предусмотрена субсидиарная ответственность, т.е. речь идет именно об ответственности поручителя . Гарант же, выполня я требование об плате денежной суммы по банковской гарантии, не несет никакой ответственности, просто выполня ет свою основную обя занность, и только в случае безосновательного отказа от нее - ответственность возникает. В силу п. 1 ст. 378 ГК РФ банковская гарантия прекращается :

1) уплатой бенефициару обусловленной суммы, на которую гарантия выдана;

2) окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;

3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;

4) вследствие отказа бенефициара от своих прав путем письменного зая вления об освобождении гаранта от его обя зательств.


Заключение

В международной торговле для обоих деловых партнеров часто возникает сходная проблема: в то время как продавцу трудно оценить платежеспособность покупателя , покупателю нелегко оценить готовность поставщика выполнить обя зательства, также его профессиональные и финансовые возможности. Таким образом, основной потребностью импортера я вля ется обеспечение выполнения аобя зательств. В большинстве случаев банковская гарантия не используется . Записанная в договоре слуга выполня ется надлежащим образом и гарантия агасится по истечении срока действия . Иногда гарантийный документ возвращается выдавшему банку, если он де более не нужен. Если поставщик, по мнению бенефициара гарантии, нарушил свое договорное обя зательство, последний может воспользоваться гарантией. Как правило, просто письменное зая вление бенефициара о том, что настал срок выплаты гарантийной суммы, обя зывает гарантийный банк аили его корреспондентский банк к немедленному платежу. Гражданский кодекс РФ, дает такое определение банковской гарантии: ва соответствии с этим способом обеспечения исполнения обя зательств банк, иное кредитное чреждение либо страховая компания (гарант) выдают по просьбе другого лица (принципала) письменное обя зательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с словия ми даваемого гарантом обя зательства денежную сумму по представлении бенефициаром требования об ее плате. Независимость банковской гарантии от основного обя зательства, заключается в том, что от основного обя зательства не зависит обя зательство гаранта перед бенефициаром. Ведь даже в том случае, если основное обя зательство будет прекращено, в том числе и по причине его надлежащего исполнения должником, повторное требование бенефициара подлежит довлетворению гарантом. Рассуждая об ответственности гаранта, необходимо отметить, что объем выполнения гарантом своих обя зательств не может выходить за рамки, очерченные в самой банковской гарантии. Ответственность же гаранта за неисполнение своего обя зательства ничем не отличается от ответственности должника по денежному обя зательству. Помимо требования о взыскании суммы, на которую выдана банковская гарантия , бенефициар вправе требовать от гаранта платы процентов годовых на эту сумму, также в части, не покрытой процентами, возмещения причиненных бытков. Гражданский кодекс РФ предусматривает исчерпывающий перечень оснований по которым действие банковской гарантии прекращается : ауплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия ; окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана; аотказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту; аотказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного зая вления об освобождении гаранта от его обя зательств.


Библиография

Нормативно-правовые акты

1.Гражданский кодекс российской федерации (часть первая ) от 30.11.1994 N 51-ФЗ//Российская газета.-1994.-N 238-239

2.Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая ) от 26.01.1996 N 14-ФЗ//Собрание законодательства РФ.-1996.- N 5, ст. 410

3. Гражданский Кодекс РСФСР// Ведомости ВС РСФСР, 1964, № 24, ст. 407

4.ФЗ О банках и банковской дея тельности// Собрание законодательства РФ-.1996.-N 6, ст. 492

5.ФЗ Об организации страхового дела в РФ// Ведомости СНД и ВС РФ-.1993.-N 2, ст. 56

6.Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24 июля 2002 г. N 95-ФЗ// РГ от 27 июля 2002 г. N 137

7.Основы законодательства РФ о нотариате// Ведомости СНД и ВС РФ-.1993.-N10, ст. 357

8.Постановление Совета министров РСФСР Об тверждении перечня документов, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном поря дке на основании исполнительных надписей органов, совершающих нотариальные действия // СП РСФСР.-1976.-N 7, ст. 56

9.Единообразный торговый кодекс США: Официальный текст 1990 г. серия : Современное зарубежное и международное частное право//М.-1996

Научная обзорная литература

10.Аванесова Г. А. Банковские гарантии в международной торговле // Хозя йство и право//М.-1998. - № 9

11.Арефьева Н.Н., Волкова И.А., Карабанова К.И. Банковское право: учебное пособие 2-е изд., переработанное и дополненное//Издательство Волгоградского ниверситета.-2003г.

12.Бирюкова Л.А. Злоупотребление правом в теории и практике применения норм о банковской гарантии // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. - Екатеринбург, М.; Ин-т частного права, Статут, 2002. - Вып. 2

13.Бирюкова Л.А. Об абстрактности банковской гарантии // Цивилистическая практика: Информационный бюллетень. - Екатеринбург, 2002. - Вып. 5.

14.Братко А.Г. Банковское право России: учебное пособие //М.- 2003г

15.Волошина М. Банковская гарантия : поня тие и правовая природа // Юрист и бухгалтер. - С.-Пб.; АПБ-НАУКА, 2003. - № 2

16.Еремычева Е., Ермаков С. Правовое регулирование и виды банковской гарантии // Право и экономика. - М.; Юрид. Дом Юстицинформ.- 2003. - № 12.

17.Ефимова Л.Г. Банковская гарантия : поня тие и практическая применимость // Хозя йство и право. 1996. N 3.

18.Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2-х ч. По испр. и доп. 8-му изд., 1902. Ч. 1.// М.-.1997.-(Сер. Классика российской цивилистики). С. 3.

19.Петровский Ю.В. О независимости банковской гарантии//Современное право. - М.; Новый Индекс.-2.- № 4

Материалы судебной практики

20.Постановлением Президиума ВАС РФ от 13.01.98 N 6318/97//Экономика и жизнь N 24, 15-21 июня 1998 г.

21.Письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 мая 1993 г. N С-13/ОП-167 Об отдельных рекомендация х, приня тых на совещания х по судебно-арбитражной практике//Вестник ВАС РФ. - 1993. - N 6

22.Постановление Арбитражного суда дмуртской Республики по делу N 14/75//Институт Развития Свободы Информации.- 25.11.1997 г.


[1] Гражданский кодекс российской федерации (часть первая ) от 30.11.1994 N 51-ФЗ//Российская газета.-1994.-N 238-239

[2] Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2-х ч. По испр. и доп. 8-му изд., 1902. Ч. 1. М., 1997 (Сер. Классика российской цивилистики). С. 3.

[3] Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая ) от 26.01.1996 N 14-ФЗ//Собрание законодательства РФ.-1996.- N 5, ст. 410

[4] Гражданский Кодекс РСФСР// Ведомости ВС РСФСР, 1964, № 24, ст. 407

[5]а ФЗ О банках и банковской дея тельности// Собрание законодательства РФ-.1996.-N 6, ст. 492

[6] ФЗ Об организации страхового дела в РФ// Ведомости СНД и ВС РФ-.1993.-N 2, ст. 56

[7]Постановлением Президиума ВАС РФ от 13.01.98 N 6318/97//Экономика и жизнь N 24, 15-21 июня 1998 г.

[8] Постановление апелля ционной инстанции от 24.10.95 Арбитражного суда Удмуртской Республики по делу N 14/75//Институт Развития Свободы Информации N 8065/95.- 25.11.1997 г.

[9] Основы законодательства РФ о нотариате// Ведомости СНД и ВС РФ-.1993.-N10, ст. 357

[10] Постановление Совмина РСФСР Об тверждении перечня документов, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном поря дке на основании исполнительных надписей органов, совершающих нотариальные действия // СП РСФСР.-1976.-N 7, ст. 56

[11] Ефимова Л.Г. Банковская гарантия : поня тие и практическая применимость // Хозя йство и право. 1996. N 3.

[12] Письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 мая 1993 г. N С-13/ОП-167 "Об отдельных рекомендация х, приня тых на совещания х по судебно-арбитражной практике". Вестник ВАС РФ. - 1993. - N 6.