Концепция к проекту Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам банкротства» Наименование законопроекта
| Вид материала | Закон |
- Кодекс республики казахстан, 12117.19kb.
- О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан, 564.85kb.
- Закон Республики Казахстан, 97.55kb.
- Концепция по законопроекту, 36.72kb.
- Сравнительная таблица Закона Республики Казахстан, 141.87kb.
- Письмо Налогового комитета Министерства финансов Республики Казахстан от 8 августа, 280.95kb.
- Республики Казахстан «О правоохранительной службе», 345.01kb.
- Сергей Турумбаева, 103.03kb.
- А к о н Республики Казахстан Овнесении изменений и дополнений в некоторые закон, 376.54kb.
- Ведомости Парламента Респ. Казахстан. 2004. N 24. С. 202-224 Федеральный закон, 156.19kb.
1 2
КОНЦЕПЦИЯ
к проекту Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам банкротства»
- Наименование законопроекта
Проект Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам банкротства» (далее – законопроект).
2. Обоснование необходимости разработки законопроекта
Основанием для разработки законопроекта послужили Стратегический план развития Республики Казахстан до 2020 года, утвержденный Указом Президента Республики Казахстан от 1 февраля 2010 года № 922, предусматривающий усовершенствование механизмов банкротства и План мероприятий Правительства Республики Казахстан по реализации Государственной программы по форсированному индустриально-инновационному развитию Республики Казахстан на 2010 - 2014 годы, утвержденный постановлением Правительства Республики Казахстан от 14 апреля 2010 года № 302.
В результате реализации направлений Стратегического плана развития Республики Казахстан до 2020 года, Казахстан должен стать страной: «…которая вышла из мирового кризиса более сильной и конкурентоспособной, с диверсифицированной экономикой и населением, активно вовлеченным в новую экономику».
Важная роль в достижении намеченных целей отводится построению эффективной системы банкротства хозяйствующих субъектов, обеспечивающей наиболее рациональное использование и распределение экономической стоимости предприятий, восстановление платежеспособности которых невозможно, и финансовое оздоровление жизнеспособных организаций, которые конкурентоспособны и могут в перспективе выйти на уровень рентабельности. Повышение эффективности системы банкротства может привести к важным экономическим результатам, например: расширение доступа к кредитам по доступным ставкам, стимулирование инвестиций, сохранение рабочих мест, содействие сохранению финансовой стабильности и стимулированию экономического роста.
Действующее законодательство Республики Казахстан о банкротстве не соответствует условиям, необходимым для экономического развития страны и потребностям бизнеса, не идет в ногу с развитием международных стандартов и передовой практики.
Прежде всего, нормативно-правовая база, регулирующая вопросы банкротства, существенно перегружена в пользу ликвидации, не предусматривая в необходимой мере возможности финансового оздоровления для сохранения предприятий, временно оказавшихся в кризисной ситуации. Процедура финансового оздоровления редко используется на практике, например, только 14 должников использовали данную процедуру в 2009 году, 43 должника в 2010 году, тогда как за эти же периоды признано банкротом 2536 и 2186 организаций соответственно. Уровень доверия должников и кредиторов к процедурам финансового оздоровления при неплатежеспособности и их возможном применении для сохранения предприятий остается по-прежнему очень низким. Это связано с тем, что система не предоставляет достаточной защиты хозяйствующим субъектам, переживающим финансовые затруднения, которые в случае их финансового оздоровления могли бы в долгосрочном плане внести определенный вклад в рост экономики.
Действующий Закон «О банкротстве» от 1997 года (далее – Закон) является третьим принятым законодательным актом (первый закон был принят в 1992 году, затем в 1995 году) в Республике Казахстан в области регулирования процедур банкротства. За истекший период в Закон многократно (более 30 раз) вносились изменения и дополнения, направленные на совершенствование механизмов регулирования несостоятельности, то есть национальная правовая база не была статичной, что позволило приобрести свой опыт с учетом особенностей отечественных условий. Концепция совершенствования законодательства подготовлена с учетом приобретенного опыта в области банкротства, а также мирового опыта, полученного в рамках программы совместных экономических исследований с Всемирным банком.
Таким образом, в целях повышения эффективности системы банкротства необходимо продолжить работу по систематизации действующего законодательства, дальнейшей консолидации в разрезе отраслей законодательства, освобождению его от устаревших и дублирующих норм, восполнению пробелов в правовом регулировании, устранению внутренних противоречий в действующем праве.
В этой связи предлагается внесение изменений и дополнений в законодательство, предусматривающих следующее.
Действующий процессуальный порядок предусматривает, что при подаче исков в суд о признании должника банкротом или ходатайства о применении процедуры реабилитации, судом возбуждается дело о банкротстве, о чем публикуется информация в средствах массовой информации. Как неоднократно отмечалось субъектами бизнеса, в случае, когда предприятие подает заявление на реабилитацию, публикуемая информация о возбуждении дела о банкротстве наносит колоссальный ущерб репутации и сводит к нулю все усилия, так как партнеры по бизнесу отказываются от дальнейшего сотрудничества и прекращают все коммерческие отношения. Международный опыт также подтверждает необходимость пересмотра данного подхода. Всемирным банком указано на излишнюю направленность законодательства о банкротстве на ликвидацию должников, тогда как законодательство должно в большей степени стимулировать процедуры оздоровления.
Вместе с тем, название Закона Республики Казахстан «О банкротстве» изначально нацеливает субъекты бизнеса на его применение в качестве механизма ликвидации, в связи с чем целесообразно изменить наименование на «О финансовом оздоровлении и банкротстве». При этом будет сохранен порядок возбуждения дела о финансовом оздоровлении отдельно от дела о банкротстве.
Изменение наименования Закона повлечет необходимость внесения изменений и дополнений в: Гражданский кодекс Республики Казахстан (общая часть), Уголовный кодекс Республики Казахстан, Гражданский процессуальный Кодекс Республики Казахстан, Кодекс Республики Казахстан об административных правонарушениях, Экологический кодекс Республики Казахстан, Кодекс Республики Казахстан «О налогах и других обязательных платежах в бюджет (Налоговый кодекс)», Кодекс Республики Казахстан «О таможенном деле в Республике Казахстан», а также в Законы Республики Казахстан «О хозяйственных товариществах», «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан», «О банкротстве», «О мобилизационной подготовке и мобилизации», «О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан», «О крестьянском или фермерском хозяйстве», «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», «О финансовом лизинге», «О государственном материальном резерве», «О страховой деятельности», «О зерне», «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Казахстан», «О торговом мореплавании», «О военном положении», «Об акционерных обществах», «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности владельцев транспортных средств», «О рынке ценных бумаг», «О внутреннем водном транспорте», Об инвестиционных фондах, «О третейских судах», «О частном предпринимательстве», «О лицензировании», «О развитии хлопковой отрасли», «О государственных закупках», «О государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств», «О Фонде национального благосостояния», «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей», «О недрах и недропользовании», «О государственном имуществе».
С целью исключения злоупотреблений процедурами банкротства или финансового оздоровления со стороны должника или некоторых кредиторов, будет предусмотрена обязанность должника предоставлять необходимую информацию участникам по делу о банкротстве или финансовом оздоровлении. Например, кредитор может возбудить ходатайство о ликвидации платежеспособного должника, используя производство по делу о банкротстве вместо индивидуального исполнительного производства. В свою очередь должник может попытаться злоупотребить процедурой оздоровления к выгоде отдельных кредиторов и в ущерб другим или подать заявление о ликвидации предприятия после вывода всех активов. Существуют многочисленные гипотетические возможности для злоупотребления процедурами несостоятельности, и в Казахстане немало примеров таких злоупотреблений, как со стороны должников, так и со стороны кредиторов. Новая система обеспечит защиту от таких злоупотреблений, так как она будет предусматривать необходимые положения (об обязанности предоставлять информацию, о проверке счетов и пр.), при этом будет предусмотрена ответственность в отношении должностных лиц должника за уклонение от предоставления такой информации. Внесение вышеуказанных поправок в Кодекс Республики Казахстан «Об административных правонарушениях» и Закон «О банкростве» позволят избежать снижения доверия общества к системе банкротства.
На сегодняшний день, Законом предусмотрено три возможных процедуры: процедура внешнего наблюдения, процедура реабилитации, процедура конкурсного производства (ликвидация).
Проведенный экспертами Всемирного банка анализ свидетельствует о том, что процедура внешнего наблюдения носит чисто подготовительный характер, это информативно-сохранительная процедура, она не обеспечивает выход предприятия из тяжелого положения, а лишь является вариантом подготовки должника к тому или иному решению в виде реабилитационной процедуры или ликвидации, при этом носит рекомендательный характер. В соответствии с поставленными задачами приоритетного применения процедуры финансового оздоровления и устранения барьеров, из-за которых возникают задержки или трудности в использовании процедур несостоятельности, с учетом мнения международных экспертов планируется исключить процедуру внешнего наблюдения и реализовать в Законе три процедуры: ускоренная процедура финансового оздоровления, полномасштабная процедура финансового оздоровления и процедура банкротства (ликвидации) должника. Это повлечет внесение изменений и дополнений в Гражданский кодекс Республики Казахстан (общая часть), Закон Республики Казахстан «О банкротстве».
Также одним из вопросов, требующих урегулирования является проблема сбора информации о должнике. Действующее законодательство не обязывает должника к раскрытию информации о своем финансовом положении при наступлении несостоятельности, тогда как открытость информации о должнике могла бы обеспечить предсказуемость перспектив урегулирования задолженности и принятия своевременных решений кредиторами. Так, на сегодняшний день кредиторы и назначаемые уполномоченным органом управляющие фактически не имеют доступа к информации о должнике, сами должники избегают передачи учетной документации и не несут в итоге никакой ответственности перед кредиторами, что позволяет безнаказанно уходить от уплаты долгов. Кроме того, законодательство не предусматривает обязанностей должника инициировать в отношении себя применение процедур финансового оздоровления или банкротства (ликвидации), что позволяет должникам выводить активы до инициирования исков кредиторами.
В этой связи, предлагается внесение норм в законодательные акты, регулирующие порядок предоставления информации о субъектах бизнеса, с целью создания адекватной правовой базы, позволяющей управляющим, и соответственно кредиторам получать от должника (его должностных лиц, включая лиц, ранее являвшихся должностными лицами должника), государственных органов и иных организаций сведения о несостоятельном должнике. К указанным сведениям в частности будут относиться учетная документация должника, а также сведения о причинах финансовых трудностей должника, информация о сделках прошлых периодов, от которых можно отказаться в соответствии с требованиями законодательства о несостоятельности, информация о финансовом состоянии за продолжительный период времени и др. В случае отказа должностных лиц должника от предоставления информации будет предусмотрено истребование необходимых сведений судом, а также соответствующие санкции, включая личную ответственность за отказ от предоставления информации или за предоставление ложных сведений. Доступность к информации также положительно скажется на профилактике правонарушений в области преднамеренного банкротства, так как будет существенно повышена эффективность работы управляющего по оспариванию сделок должника, совершенных до наступления банкротства. Соответственно будет обеспечен качественный контроль уполномоченного органа за проведением работы по выявлению правонарушений в области преднамеренного и ложного банкротства в предбанкротный период. При этом будет предусмотрена ответственность кредиторов, а также всех участников процедур и должностных лиц за несанкционированное распространение информации, полученной в ходе осуществления процедур банкротства или финансового оздоровления.
Совершенствование системы в части обязанности должника предоставлять информацию и доступа к информации в государственных органах и иных организациях будет обеспечено путем внесения изменений и дополнений в следующие законодательные акты: Кодекс Республики Казахстан «О налогах и других обязательных платежах в бюджет (Налоговый кодекс)», Кодекс Республики Казахстан «О таможенном деле в Республике Казахстан», а также в Законы Республики Казахстан «О государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств», «О хозяйственных товариществах», «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан», «Об органах внутренних дел Республики Казахстан», «О банкротстве», «О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан», «О крестьянском или фермерском хозяйстве», «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», «Об органах финансовой полиции Республики Казахстан», «Об акционерных обществах», «О рынке ценных бумаг», «О частном предпринимательстве», «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности».
Введение субсидиарной, административной и уголовной ответственности за непредставление необходимой информации, а также ответственность за несанкционированное распространение информации о должнике, будет достигнуто путем внесения дополнений в Гражданский кодекс Республики Казахстан (общая часть), Уголовный кодекс Республики Казахстан, Кодекс Республики Казахстан «Об административных правонарушениях», а также в Закон Республики Казахстан «О банкротстве».
Кроме того, в Законе Республики Казахстан «О банкротстве» будут предусмотрены нормы, обязывающие представление в уполномоченный орган отчетности управляющими о ходе проведения процедур.
Процедура ликвидации через банкротство, предусмотренная действующим законодательством, не используется должным образом всеми категориями кредиторов, и большинство дел (около 90%) возбуждаются судом на основании заявлений о банкротстве, подаваемых налоговыми органами. В 2010 году было ликвидировано 2132 должника, из них более 80% не имели имущества (активов). Большинство конкурсных кредиторов не считают ликвидацию надлежащим или целесообразным способом взыскания долга, так как доля удовлетворения требований кредиторов, прибегающих к этой практике, очень низка. Залоговые кредиторы предпочитают использовать практику судебного или внесудебного обращения взыскания на залоговое имущество, так как эффективность процедур банкротства вызывает обоснованную критику в силу того, что действующим законодательством о банкротстве не в полной мере обеспечивается защита прав кредиторов. Это в первую очередь связано с тем, что в процедурах банкротства отсутствует собрание кредиторов, в связи с чем большинство из них не участвуют в принятии решений по погашению задолженности должником, решение вопросов, касающихся прав отдельных кредиторов предоставлено комитету кредиторов, в котором голосование производится без учета сумм требований к должнику, комитет кредиторов формируется управляющим и утверждается уполномоченным органом, а не кредиторами. Кроме того, на уровень доверия со стороны кредиторов к системе банкротства существенное влияние оказывает низкая квалификация профессиональных управляющих, а также отсутствие норм, регулирующих отношения со сторонами, связанными с должником.
В международной практике особое внимание уделено правам кредиторов социальных очередей.
Существует множество примеров механизмов защиты работников при банкротстве работодателей, которые вполне могут быть адаптированы к казахстанской системе права.
При этом важным является то, что с целью обеспечения полноты погашения задолженности по заработной плате, законодательством предусматривается обязанность должников инициировать процедуры банкротства или финансового оздоровления при ее наличии за определенный период, а также ответственность должностных лиц должника, его участников за не принятие таких мер.
Планируется определить максимальные период наличия и размер задолженности по заработной плате, являющиеся основанием для обязательного инициирования должником возбуждения дела о банкротстве или финансовом оздоровлении. Кроме того, за не принятие таких мер к участникам или должностным лицам должника будут предусмотрены меры ответственности, включая субсидиарную ответственность по погашению задолженности по заработной плате. Включение этих норм будет способствовать исключению из круга потенциальных банкротов должников, не имеющих активов, которые, как указано выше, составляют более 80%. Также с целью исключения случаев злоупотреблений со стороны должника, будут внесены нормы, ограничивающие права связанных (аффилиированных) сторон по принятию решений, влияющих на результат процедуры, кроме этого требования связанных сторон будут иметь субординированный характер, то есть будут погашаться после удовлетворения требований других лиц. Введение такого порядка будет, во-первых, стимулировать работников на своевременное принятие мер по взысканию долга, во-вторых, способствовать снижению роста задолженности по заработной плате и как следствие повышению вероятности погашения требований кредиторов последующих очередей.
Включение данных норм повлечет внесение изменений и дополнений в Гражданский кодекс Республики Казахстан (общая часть), Кодекс Республики Казахстан «Об административных правонарушениях», а также в Законы Республики Казахстан «О хозяйственных товариществах», «О производственном кооперативе», «О банкротстве», «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей», «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», «Об акционерных обществах».
Согласно рейтинговой оценке Всемирного банка «Ведение бизнеса», в котором участвуют более 180 стран мира, Казахстан занимает 48 место по индикатору «Ликвидация предприятий». Данный индикатор рассматривает временные и финансовые затраты на проведение процедуры банкротства (показатели Казахстана – 1,5 года, 15% от стоимости имущества), а также коэффициент взыскания долга с неплатежеспособного должника. Дальнейшее улучшение рейтинга Казахстана на фоне быстро меняющихся и совершенствующихся систем банкротства в других странах, требует внесение существенных изменений в действующее законодательство.
В отношении административных расходов, будет сохранен действующий порядок погашения в части внеочередности. Принимая во внимание, что административные издержки могут оказать существенное влияние на размер погашаемых требований кредиторов, в Законе будет четко определено, какие именно расходы подлежат первоочередной выплате в качестве административных расходов, а также будут сформулированы точные и объективные критерии допустимости таких расходов. Речь идет, в частности, о следующих критериях: необходимость данного вида расходов для сохранения и (или) увеличения стоимости имущества к общей выгоде всех сторон, участвующих в производстве по делу о банкротстве или финансовом оздоровлении; соответствие расхода основным целям процедуры; обоснованность данного вида расходов, которая определяется (в каждом конкретном случае) исходя из стоимости имеющихся активов или ресурсов, и потенциальное воздействие данного расхода на стоимость имущества. При этом допустимость, а также виды необходимых расходов будут устанавливаться собранием кредиторов, а соответствие тех или иных расходов данным видам определяться комитетом кредиторов до фактического осуществления выплат.
Внесение вышеуказанных норм будет реализовано изменениями и дополнениями в Закон «О банкротстве».
Необходимо обеспечить прозрачность и предсказуемость процедур, а также их доступность для субъектов бизнеса. В этой связи будут исключены все требования по согласованию в каждой процедуре проектов документов с уполномоченным органом, которые напрямую касаются интересов кредиторов, сокращен срок образования кредиторской задолженности являющийся основанием для обращения кредитора в суд с заявлением о признании должника банкротом. Продолжительность указанного срока представляет собой ненужное препятствие, не позволяющее кредиторам инициировать процедуру принудительного банкротства, что снижает вероятность погашения требований кредиторов и возможного возврата выведенного имущества, а также может приводить к неблагоприятным побочным эффектам: должники, действительно ставшие несостоятельными, будут иметь возможность продолжать распоряжаться компанией без какого - либо внешнего наблюдения, а это повышает риск вывода активов; кредиторы, возможно, будут стремиться возбуждать индивидуальные иски и стремиться завладеть имуществом должника в соответствии с правилами, не относящимися к процедуре ликвидации или финансового оздоровления. В целях недопущения упомянутых неблагоприятных последствий указанный срок в Законе будет сокращен до 1 месяца. Будут установлены критерии для инициирования кредиторами процедуры банкротства исходя из презумпции несостоятельности на основе имеющихся фактов, прямо свидетельствующих о финансовых и хозяйственных трудностях должника. К их числу будут отнесены задержка в погашении наиболее значительных и поддающихся контролю сумм задолженности, например, сумм налоговых платежей или заработной платы, продажа активов ниже рыночной стоимости, отсутствие должника по месту нахождения юридического адреса, уклонение должника от контактов и дачи объяснений причин задержки платежей и др. Поскольку существуют опасения, что кредиторы могут злоупотреблять данной системой, у суда будет право отклонять заявления о возбуждении процедуры банкротства, обязывать заявителей оплачивать издержки в случае явного злоупотребления правом на подачу заявления о возбуждении процедуры банкротства.
Внесение вышеуказанных норм будет реализовано изменениями и дополнениями в Закон «О банкротстве».
Все полномочия по назначению, согласованию, утверждению и контролю (назначение управляющих, согласование плана финансового оздоровления, согласование административных расходов, согласование плана продажи имущества, утверждение реестра требований кредиторов, контроль за действиями управляющего в процедуре и др.) в процедурах несостоятельности будут переданы кредиторам. Такая позиция обоснована тем, что практически во всех системах все процедурные вопросы в каждой процедуре решаются кредиторами и утверждаются судом. Существующая практика возложения на уполномоченный орган необходимости вмешательства в каждую процедуру вызывает много нареканий и жалоб. Это обосновано ни сколько квалификацией работников, а в большей степени тем, что в процедурах несостоятельности всегда пересекаются интересы многих и различных групп кредиторов, собственников, участников (акционеров) должника, и только судебный орган находится на той ступени иерархии власти, дающей возможность урегулировать эти вопросы через принятие судебных актов. Как отмечено экспертами Всемирного банка, процедура банкротства не может (и не должна) удовлетворить пожелания всех участников процедуры, так как всегда будут те, кто понес какие-то финансовые потери, главное назначение системы минимизировать возможные риски и обеспечить проведение ликвидации настолько эффективно, насколько это возможно в конкретном случае.
Внесение вышеуказанных норм будет реализовано изменениями и дополнениями в Закон «О банкротстве».
Для максимального увеличения выплат кредиторам в большинстве случаев необходимо сохранение компании в качестве действующего предприятия с целью дальнейшей продажи или проведения процедуры финансового оздоровления. Это невозможно, если правовая система не предусматривает эффективной основы, которая должна обеспечивать возможность и защиту финансирования предприятия после возбуждения процедуры несостоятельности. Этот вопрос будет решаться в положениях Закона, которые создадут юридические механизмы привлечения нового финансирования и гарантии погашения новых займов. В этой связи будет предусмотрена возможность привлечения нового финансирования, исходя из понимания необходимости такого финансирования, при этом будет предусмотрено приоритетное погашение кредитов, предоставленных в период после введения процедуры несостоятельности. Смысл привлечения новых денежных средств и осуществления дополнительных расходов в том, что новые кредиты позволят увеличить стоимость предприятия, а это будет выгодно первоначальным кредиторам. Стоимость компании в качестве действующего предприятия значительно превышает размер выручки от продажи активов по частям.
Внесение вышеуказанных норм будет реализовано изменениями и дополнениями в Закон «О банкротстве».
Кроме этого в Закон «О банкротстве» будут внесены следующие изменения и дополнения:
- включение норм, регулирующих особенности банкротства должников, не имеющих имущества (активов) и учетной документации. При этом судом будет возбуждаться дело о банкротстве, исходя из понимания того, что предоставляемая должником информация не всегда достоверна. В случае отсутствия возможности восстановления стоимости несостоятельного предприятия, путем расторжения сделок или привлечения к материальной ответственности руководителей или акционеров компании, если будут выявлены факты мошенничества, суд будет отказывать в признании должника банкротом. Введение таких норм обусловлено тем, что в настоящее время система банкротства используется недобросовестными должниками как наиболее легкий механизм ликвидации и уклонения от исполнения обязательств;
- введение института собрания кредиторов в процедуре банкротства. Действующим законодательством предусмотрено, что интересы кредиторов в процедуре банкротства представляет комитет кредиторов, которому предоставлены широкие возможности (утверждение сметы расходов, утверждение плана продажи и др.). Вместе с тем, как свидетельствует мировая практика и рекомендации экспертов Всемирного банка, такой подход в корне неверен, так как наделяет узкую группу лиц правом принимать решения, касающиеся индивидуальных прав каждого кредитора. Комитет кредиторов должен носить консультативный характер, вырабатывать рекомендации для всех кредиторов, но не уполномочен принимать решения от имени отдельных кредиторов, быть подотчетным собранию кредиторов и своевременно информировать кредиторов о ходе проведения процедуры и возникающих вопросах. Численный состав и членов комитета будет определять собрание, включая вопрос замены членов комитета. Это будет способствовать укреплению доверия кредиторов и расширению их участия в производстве по делу о банкротстве. Кроме того, эта система будет способствовать устранению представлений о предвзятости, отсутствии справедливости и «прозрачности». Закон будет содержать положение о кворуме, который требуется для работы комитета кредиторов. Комитет кредиторов будет принимать решения простым большинством голосов членов комитета, присутствующих на заседании, без учета суммы требования каждого кредитора.
Принятие решений собранием кредиторов будет производиться путем голосования (включая заочный или электронный способ голосования) при этом подсчет голосов производится с учетом размера требований кредитора к общей сумме задолженности должника. Законом будет установлен кворум для принятия решений на собрании, при этом для определения большинства голосов будут учитываться суммы требований кредиторов, присутствующих на собрании. При проведении (заочного) голосования в течение установленного периода кворум не требуется, но большинство голосов должно определяться с учетом сумм требований всех кредиторов. В компетенции собрания кредиторов будет предусмотрено принятие решений по вопросам, затрагивающим права и интересы каждого кредитора: выбор кандидатуры конкурсного управляющего, определение порядка приобретения товаров, работ и услуг, закупаемых управляющим в процедурах, продажи имущества должника и др.;
- повышение требований к квалификации и усиление ответственности управляющих, возможность привлечения в качестве управляющего в процедурах банкротства или финансового оздоровления профессиональных юридических лиц, специализирующихся в области бухгалтерского учета и аудита. В настоящее время возникла острая необходимость принятия мер по минимизации рисков кредиторов, возникших в результате мошенничества или присвоения чужих средств со стороны управляющего. Эти меры будут включать в себя рассмотрение вопросов, касающихся административной ответственности и отстранения управляющих, а также снятие с регистрационного учета (после отмены лицензирования), так как на сегодняшний день основания для отстранения и действия управляющих, составляющие состав административного правонарушения значительно сужены и не позволяют принимать своевременные меры при поступлении жалоб кредиторов и других участников процедур банкротства, а также при выявлении нарушений по результатам проверки. Необходимо отметить, что в данном случае защита прав кредиторов, которые являются субъектами бизнеса и вынуждены нести убытки из-за несостоятельности должника, должна превалировать над защитой прав индивидуального предпринимателя (управляющего), который при управлении имуществом должника (не своим личным имуществом) допускает нарушения законодательства и ущемляет права кредиторов.
Мировая практика свидетельствует, что правильная модель должна предусматривать соответствующие санкции и ответственность управляющего для того, чтобы принимаемые им решения соответствовали цели процедуры. В этой связи потребуется также внесение дополнений в Кодекс Республики Казахстан «Об административных правонарушениях» в части расширения оснований привлечения управляющих к административной ответственности.
Роль управляющих в процедурах ликвидации и финансового оздоровления носит ключевой характер. Учитывая масштаб и сложность юридических (не обязательно сводящихся к несостоятельности, но включающих также, например, законодательство в области занятости, охраны окружающей среды, бухгалтерского учета и налогообложения), судебных, коммерческих и практических вопросов, которые они могут быть обязаны рассматривать, эти специалисты должны иметь надлежащую профессиональную подготовку. Они должны обладать компетентностью для выполнения работы, на которую они назначены, и поддерживать на должном уровне свои знания и накапливать опыт посредством участия в управлении имуществом в ходе дел о несостоятельности и постоянного профессионального роста. Новая система представителей по делам о банкротстве и финансовом оздоровлении должна обеспечивать владение ими достаточным объемом знаний по конкретным вопросам несостоятельности: они должны быть хорошо знакомы с законодательством, обладать достаточным уровнем правовых знаний, хорошо владеть методами бухгалтерского учета и анализа финансово-хозяйственной деятельности и иметь навыки анализа и критической оценки бизнес-планов.
Нынешний опыт Казахстана показывает, что специалисты нуждаются в повышении квалификации, а независимость и коррекция их деятельности – в контроле. Существующая система представителей по делам о банкротстве и финансовом оздоровлении не соответствует передовой международной практике. Она не способна сформировать корпус достаточно подготовленных специалистов, рынок не ценит их работу, а общие результаты их деятельности неудовлетворительны. Недостатки нынешнего опыта вполне могут быть непосредственно связаны с несовершенством законодательства о банкротстве в целом.
Для того чтобы использовать уже созданную инфраструктуру, организацией повышения квалификации и обеспечения эффективности деятельности представителей в делах о банкротстве и финансовом оздоровлении продолжит заниматься уполномоченный орган. Законом будет определено привлечение только достаточно квалифицированных специалистов, с учетом усовершенствования существующей ныне системой их подбора;
- первоочередное рассмотрение вопроса возможности реализации имущества как действующего производственного предприятия, целостного имущественного комплекса. Нынешняя тенденция в пользу финансового оздоровления несостоятельного предприятия соответствует цели максимального увеличения активов предприятия. В ее основе – идея о том, что стоимость целого больше суммарной стоимости его частей. В большинстве случаев действующее предприятие имеет большую стоимость, чем выручка от его продажи по частям. Подобный подход соответствует и другим целям, в частности сохранению рабочих мест.
Законом будет предусмотрен гибкий порядок реализации имущества должника, направленный на получение максимального экономического эффекта. Будет предусмотрена возможность продажи всей компании в качестве действующего предприятия, отдельных производственных подразделений и распродажа активов частями. Продажа предприятия или его производственных подразделений может осуществляться на любом этапе процедуры банкротства (ликвидации), при условии, что список кредиторов составлен, и органы кредиторов действуют. В целях обеспечения равного доступа к приобретению имущества должника со стороны потенциальных покупателей, открытости надлежащего проведения этой операции, Закон будет предусматривать выполнение следующих условий: a) проведение оценки стоимости предприятия или соответствующего производственного подразделения; б) согласование операции кредиторами и (или) судом; в) обеспечение прозрачности механизма реализации имущества, включая надлежащий механизм приема, обработки и анализа предложений потенциальных покупателей.
В целях создания возможностей для продажи компании в качестве действующего предприятия в Законе будут определены условия и режим, при которых допускается продолжение деятельности предприятия после возбуждения процедуры банкротства (ликвидации).
Реализация имущества должника будет проводиться через открытые торги электронным способом.
Помимо аукционов будут предусмотрены и другие формы реализации имущества должника, с обеспечением достаточных гарантийных механизмов;
- возможность прекращения процедуры банкротства, а также перехода от процедуры банкротства (ликвидации) к процедуре финансового оздоровления. На сегодняшний день национальное законодательство предусматривает только переход от реабилитации к банкротству. Включение нормы, предусматривающей переход от процедуры к процедуре, позволит собственникам, участникам (учредителям) провести финансовое оздоровление с согласия кредиторов, например, в случае наличия стратегического инвестора или получения согласия финансовых организаций на кредитование бизнеса, а также прекратить процедуру банкротства в случае полного погашения административных расходов и погашения, либо урегулирования вопроса погашения кредиторской задолженности. Такой классический подход рекомендован ЮНСИТРАЛ и экспертами Всемирного банка при подготовке анализа казахстанского законодательства;
- пересмотр порядка выплаты вознаграждения управляющих. Вопрос пересмотра порядка исчисления и выплаты вознаграждений управляющим назрел довольно давно. Действующая система вознаграждений не стимулирует управляющих к повышению эффективности их деятельности, так как, во-первых, основные выплаты при банкротстве или реабилитации действующих предприятий выплачиваются ежемесячно вне зависимости от результатов его деятельности, то есть становится выгодным искусственно затягивать срок процедуры, во-вторых, порядок расчета и выплаты дополнительного вознаграждения вызывает много вопросов и споров. В этой связи система выплат управляющим будет изменена, и ориентирована на определение размера вознаграждения в зависимости от степени удовлетворения требований кредиторов. Размер основных выплат конкурсному и реабилитационному управляющему будет определяться собранием кредиторов, с учетом результатов его работы, законодательно будут ограничены только минимальные и максимальные суммы. Размер дополнительного вознаграждения будет определяться группами однородных кредиторов, при этом будет изменен принцип выплаты дополнительного вознаграждения путем его отнесения на уменьшение сумм, подлежащих выплате соответствующим кредиторам. Введение такого порядка расчета представляется наиболее справедливым, так как стимулирование управляющего должно исходить от кредиторов и за счет их средств. Это позволит увеличить прозрачность работы управляющего и его заинтересованность в совместной работе с кредиторами. Действующий порядок нарушает права кредиторов, так как одни кредиторы фактически распоряжаются средствами, которые могли быть направлены на погашение требований других кредиторов. Кроме этого, с целью стимулирования управляющих на выявление сделок, подлежащих расторжению в судебном порядке, будет предусмотрена возможность получения дополнительного вознаграждения в виде фиксированного процента от средств, полученных от реализации возвращенного в конкурсную массу имущества и направленных на погашение требований кредиторов. Размер процента будет зависеть от размера погашаемых требований кредиторов. Для стимулирования управляющих к своевременному и качественному проведению процедур, защите кредиторов от случаев необоснованного отказа управляющих от продолжения своих обязанностей, любые выплаты управляющим будут определяться и производиться при завершении процедур, либо после завершения определенных этапов в процедурах оздоровления;
- введение отдельных норм, регулирующих отношения со сторонами, связанными с должником. Одна из категорий кредиторов, требующая особого внимания, – это лица, имеющие семейные или деловые связи с должником. Особый режим в отношении требований таких лиц обосновывается тем, что по сравнению с прочими категориями кредиторов существует более высокая вероятность того, что они пользовались льготными условиями и раньше других узнали о финансовых трудностях должника. Эти же обстоятельства служат объяснением и обоснованием особых положений в отношении подлежащих расторжению сделок с участием лиц, связанных с должником.
Законом будет предусмотрен механизм выявления поступков или ситуаций, в связи с которыми требования и сделки должны заслуживать дополнительного внимания, в частности, если компания-должник не имеет достаточного капитала или если имеются признаки использования своего положения в корыстных целях (т.е. связанные с компанией лица, пользуясь своим положением, получили выгоды, например, за 6 месяцев до ликвидации руководитель компании согласился на получение вознаграждения, на выплату которого у компании нет средств, и подал ходатайство о его выплате в ходе процедуры ликвидации) и др.
Таким образом, в Законе будет предусмотрено:
а) понятие «лицо, связанное с должником» (аффилиированное лицо);
б) определение случаев, при которых будут вводиться ограничения на право голоса лиц, связанных с должником, уменьшение суммы требования лица, связанного с должником или принятие решения о субординированном статусе такого требования, то есть погашение указанного требования после удовлетворения требований конкурсных кредиторов;
в) установление более продолжительных сроков для расторжения сделок, заключенных должником со связанными сторонами, чем для сделок с не связанными с должником лицами;
г) исключение возможности продажи связанным с должником сторонам активов, входящих в имущественную массу, в рамках процедуры ликвидации в целях недопущения сговора;
- расширение экономических взаимосвязей Казахстана с другими государствами, а также неуклонный рост взаимной торговли в региональном и мировом масштабе повышают вероятность все более частого возникновения дел о несостоятельности с зарубежной составляющей. Учет трансграничных аспектов необходим, если у несостоятельного должника имеются активы в нескольких юрисдикциях. В целях развития координации действий между юрисдикциями и содействия оказанию помощи в осуществлении производства по делам о банкротстве или финансовом оздоровлении, в Законе будут предусмотрены современные нормы о трансграничной несостоятельности;
- включение норм о режимах договоров при производстве по делам о банкротстве или финансовом оздоровлении, а также сделках, подлежащих расторжению. Одним из вопросов, требующих своего урегулирования является регламентация отношений, связанных с дальнейшим исполнением договоров после возбуждения дела о банкротстве или финансовом оздоровлении, а также порядка пересмотра ранее проведенных сделок на предмет их законности и опротестования в судебном порядке (подозрительный период).
При осуществлении производства по делу о банкротстве или финансовом оздоровлении в Гражданский кодекс (общая часть) и Закон «О банкротстве» будут введены новые нормы, которые будут действовать в отношении договоров, по которым обе стороны не до конца исполнили свои обязательства (так называемые договоры «с исполнением в будущем»). Закон позволит управляющему предприятия - должника принимать решения о продолжении исполнения договоров или об отказе от их исполнения по итогам анализа выгод и издержек в интересах кредиторов. Любой договор - это комплекс выгод и издержек для предприятия. В случае если издержки превышают ожидаемые выгоды, отказ от исполнения договора позволит конкурсному управляющему исполнять свои обязанности в целях увеличения доходов за счет сокращения убытков компании, фиксировать требования, размер которых можно определить и которые могут быть удовлетворены на справедливой основе, на момент возбуждения производства по делу о банкротстве или финансовом оздоровлении. Законом будет предусмотрена возможность продолжения исполнения договоров, выгоды от которых превышают издержки, связанные с их исполнением, например, если продолжение исполнения договора позволит увеличить стоимость имущества компании при ликвидации или улучшить перспективы ее финансового оздоровления. Договоры, исполнение которых продолжается, считаются текущими обязательствами компании, которые должны быть исполнены. При этом - в качестве условия продолжения исполнения договора - Законом будет предусмотрено требование об устранении любых нарушений обязательств и о гарантиях исполнения обязательств в будущем. Если договор, санкционированный к продолжению исполнения, в дальнейшем будет нарушен должником, компания-контрагент вправе предъявить требование о возмещении убытков, либо об уплате сумм, не доплаченных по договору.
Законом будут предусмотрены положения о возможности переуступки прав по договорам, а также об общих правах зачета требований с учетом применения положений о расторжении сделок, об автоматическом расторжении договоров, взаимозачетов и закрытии предприятия, такие положения используются в финансовых договорах. Рассмотрение судебных споров в отношении договоров с исполнением в будущем и вопросы отказа от ответственности представителей органов по делам о банкротстве или финансовом оздоровлении будет предусмотрено в суде, ведущем производство по делу.
Что касается вопроса расторжения ранее заключенных сделок, то действующая система регулирования режима сделок, подлежащих расторжению, будет усовершенствована Законом в части: более четкого определения круга сделок, которые могут быть признаны недействительными, ограничения периода времени, в течение которого те или иные сделки могут быть признаны недействительными, внесения в нормы об аннулировании сделок четко определенных исключений, которые могли бы способствовать защите рынка или некоторых видов операций (например, операций с финансовыми инструментами); тщательного регламентирования последствий аннулирования сделок, а также обеспечения координации системы регулирования несостоятельности с мерами общего характера по недопущению мошенничества, предусмотренными другими законодательными актами.
Следует особо отметить, что положение о лишении должника юридических оснований отказаться от некоторых сделок, которые были заключены несколько лет назад, устранит существенный фактор неопределенности для субъектов рынка. Также в Законе будет определено, что рассмотрение исков о расторжении договоров будет рассматриваться судебным органом, вынесшим решение по делу о банкротстве или финансовом оздоровлении.
Отдельным вопросом, рассматриваемым в рамках законопроекта, будет возможность применения информационных технологий с целью повышения эффективности процедур банкротства и финансового оздоровления, их администрирования, обеспечения прозрачности и снижения затрат процедур, и как следствие повышения доверия субъектов бизнеса и степени удовлетворения требований кредиторов. Это будет реализовано путем создания информационной системы и интернет-ресурса, позволяющего заинтересованным сторонам получать всю необходимую информацию, включая возможность опубликования объявлений о возбуждении производства по делу о банкротстве или финансовом оздоровлении, о проведении собраний и заседаний комитетов кредиторов, о проведении торгов, и др.
При разработке законопроекта будут рассмотрены вопросы о соотношении Закона с другими законодательными актами материального права, а также о внесении изменений в другие законодательные акты в связи с вносимыми изменениями и дополнениями. В вопросах соотношения Закона с другими законодательными актами будет обеспечена согласованность и отсутствие противоречий. В необходимых случаях в Закон будут внесены ссылки на другие законодательные акты.