В. Г. Графский Всеобщая история права и государства Учебник

Вид материала

Подобный материал:

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 ... 84

(Тойнби А. Человечество и Мать-Земля. Лондон, 1978. С. 589—591, англ. изд.).

Вместе с общественным разделением труда возникло деление населения на различные классы, профессии, а также различие в образе жизни. Среди этих разделений самым важным оказалось разделение на "правящее меньшинство и производящее большинство" (Тойнби А. Постижение истории. Лондон, 1977. С. 26, англ, изд.). Тойнби считает подобное разделение первым результатом организованного труда, который в свою очередь стал первым шагом на пути к возникновению цивилизации. Более последователен историк Р. Редфилд, автор работы "Примитивное общество и его трансформация" (1953 г.), приравнивающий возникновение цивилизации к возникновению городов-государств, в которых сложились "административная элита", "грамотное духовенство" и "профессионалы искусств".

Вся история социальных общностей (коллективностей) распадается на два больших периода — период племенной жизни и период национальных государств. Соответственно и право, которое сосуществовало с родо-племенным или государственным устроением, может быть представлено, как мы в этом убеждаемся, в двух разновидностях — как первобытное право и кодифицированное право государственно-организованного общества.

Уже на стадии родо-общинных отношений большое значение придавалось первоначалам (истокам) обычаев, ритуалов и других коллективных человеческих установлений. По мнению современных антропологов, изучающих эти процессы и явления, концепция сверхъестественной власти и связанные с ней правила этикета выполняли функцию санкционирования власти и освящения происходящего социального расслоения первобытного общества. Этой же, цели содействовали первичные обязательные правила поведения, в которых еще не дифференцированы различные заповеди социального регулирования, такие, как правовые, нравственные, мо-

Тема 2. У истоков права и государства

45

ральные, религиозно-культовые, процедурные и иные нормы и правила. Таковы, например, некоторые нормы Свода законов Хаммурапи о морально-предосудительных и общественно опасных преступлениях, направленных против нравственности и нормального проведения судебного разбирательства (нормы о наказаниях за лжесвидетельства).

С возникновением крупных надплеменных общностей и затем государства отношения кровного родства ослабевают, однако и в этих условиях миф об общем происхождении длительное время удерживается, особенно в небольших и замкнутых городах-государствах. С упрочением государственной власти, с новым упорядочением отношений зависимости и подчинения в расслаивающемся родо-племенном сообществе (расслоение на знать и незнатных соплеменников, разделение функций вождя на периоды мира и войны, обособление функций жреца-целителя от функций пророка-мистика и др.) происходит интенсивная разработка правил распределения и пользования землей и продуктами совместного либо раздельно-группового труда (собиратели, охотники, скотоводы, земледельцы).

Надлежащее регулирование получает имущественное положение членов семьи, в особенности женщин и детей, а также имущественный и сакрально-начальственный статус носителей общественных обязанностей — организационных, распределительных, воинских, судебных, культово-обрядных. Видоизменяются или уточняются санкции за отклонение от требований обычая, закона, административного распоряжения чиновного представителя государственной власти.

Изменяется система принуждения. В родо-общинных коллективах оно опиралось на моральные санкции, поддержанные обычаем и ритуалом (высмеивание, предостережение, угроза сверхъестественной карой, общественное осуждение и нередко изгнание из племени). Роль физического наказания повысилась позднее, с появлением специального аппарата насилия и потребности в увеличенном наборе приемов и средств принуждения. Большое значение имело также возвеличение сакрального авторитета общинного и надобщинного лидера (старейшины, вождя), которое стало благоприятным сопутствующим фактором в переходе от родо-общинных связей к административно-территориальным и в переработке традиционных социальных и моральных норм в духе новых, надплеменных религиозно-этических доктрин, которые оправдывали приспособление старых норм к новой социально-политической обстановке.

Преобладание традиционных, опирающихся на обычай и авторитет давности социальных, моральных и правовых норм вело к устойчивой солидарности участников родо-общинной жизни

46 Часть I. История права и государства в древности и в средние века

'даже в конфликтных ситуациях. Сакральное возвеличение правителя позволяло искусственно возвысить его авторитет в одном или сразу нескольких племенах, усилить его посреднические возможности при разрешении конфликтов, поскольку его слово и решение преподносились как непосредственное выражение высшей воли, которую уже нельзя было оспорить (подробно об этом см.: Васильев Л.С. Проблемы генезиса китайского государства. М., 1983. С. 52 и ел.).

Промежуточным итогом подобных изменений становится организация, названная чифдом, или вождество (от англ, chief-dom) — территориальное объединение родов и племен под началом одного правителя, в котором различные общины иерархически соподчинялись этому правителю и группировались вокруг некоего центра, поначалу бывшего, как правило, и местом осуществления общих религиозно-обрядовых действий. Здесь же вокруг храмового комплекса проживало основное население про-тогосударства, с помощью которого правитель подчинял себе периферийные поселения и устанавливал в ходе завоевательных походов вассально-зависимые отношения с соседними протогосу-дарствами.

Создание государственно-властных учреждений (законодательных, административных, судебных, военных, налоговых, карательных), равно как и централизованное административно-командное регулирование лично-имущественных и политических прав сограждан при помощи законов и незапрещаемых и неотменяемых обычаев, следует отнести, по всей видимости, к разряду социальных изобретений длительного действия. Лишь в Новое время возникла задача преобразования государства административно-командной законности в правовое государство — государство обособленных и равновесных ветвей власти и гарантий в пользовании правами человека и гражданина.

Мысль о законе как своеобразном изобретении дошла до нас от древних греков в формулировке софистов. Следует иметь в виду, что именно в Греции зародилось представление о том, что все право, которым мы пользуемся, можно подразделить на естественное и искусственное и что закон правителя или народного собрания также подлежит проверке на его соответствие природным или разумным человеческим законам, а потому законодательство предстает делом творческим и обязывающим его творцов к соблюдению определенных требований и правил.

Согласно новейшим историческим воззрениям на происхождение государства, оформление государственной властной организации на базе родо-племенной не создает само по себе радикального обновления ни в системе общественно-властного уп

Тема 2. У истоков права и государства

47

I

равления, ни в процессе социально-группового и профессионального расслоения. Дело в том, что феномен социального расслоения и иерархического соподчинения известен и примитивному общественному устройству, как в этом можно убедиться с учетом ранее обсуждавшихся фактов и обобщений. Первобытное общество может выглядеть не только эгалитарным, но и в определенной степени иерархизированным (взрослые — молодежь, вождь племени — старейшины — народное собрание), специализированным (охотники и их семьи, остающиеся в месте оседлого проживания).

Обобщая социальную историю права в его связи с историей государства, П.А. Сорокин отмечает, что право возникло вместе с человеческим обществом, но задолго до возникновения государства и что еще до возникновения государства появились "основные правовые явления — закон, власть, суд и регулировка всех важнейших взаимоотношений членов общества". И далее он заключает: "Государство, как определенная форма общежития, важно для истории права тем, что в эпоху государственной жизни право сделало огромные шаги в своем развитии; за этот период отдельные виды права весьма отчетливо отдифференци-ровались, правовые институты приобрели отчетливые формы, официальное право и государство и технически и по содержанию прогрессировало" (Сорокин П.А. Элементарный учебник общей теории права в связи с теорией государства. Ярославль, 1919. С. 131).

В современных дискуссиях относительно достоинств и несовершенств эволюционной трактовки социальной истории (Л. Морган, Г. Спенсер) утверждается, что мнение о роли разделения труда как движущей силе перемен не более истинное, чем другие соображения, например о роли социальной солидарности (О. Конт, Э. Дюркгейм, П. Кропоткин), о способах регулирования власти и чувства эксплуатации (К. Маркс, М. Вебер), о легитимации власти или о социальной активности и взаимодействии. Заслуживает самого пристального внимания также ряд аспектов жизнедеятельности государства в период его становления, таких, как учреждения по сбору ресурсов и способ их последующего распределения между различными социальными группами, зависимость этих процессов от сложившегося разделения труда, характерного для данной общности. Не менее существен также вопрос о способах выявления элит, которые сформировались в определенный момент и осуществляют определенную организацию, и различении интересов основных групп, возникающих под воздействием разделения труда. Наконец, весьма большое значение имеет происхождение коллективных представлений и общего миропонимания, опять же

48

Часть I. История права и государства в древности и в средние века

формирующихся теми элитами, которые ведают ориентациями и "кодексами" социального поведения.

С учетом сказанного было бы неоправданным упрощением сводить процесс возникновения государства только к структурной дифференциации политических функций, или к символической дифференциации космоса, или к автоматической взаимозависимости между видоизменениями общественного разделения труда и формами функциональной деятельности властвующих группировок.

Сложность взаимоотношений между общими целями государства и задачами правящего слоя была хорошо известна древним философам. Так, Платон замечает в этой связи, что "если обозначить одним именем способность того искусства, которое правит всеми прочими и печется как о законах, так и вообще о всех делах государства, правильно сплетая все воедино, то мы по справедливости назовем его политическим" (Политик, 305е).

Существенна в таких взаимоотношениях действенность (действительность) права, правовых установлений и требований. И дело не сводится только к тому, что некто из власть имеющих в определенное время и в определенном месте устанавливает норму закона. Более существенной является норма, которую Г. Кельзен назвал "молчаливой". В данном случае имеется в виду согласие, которое дается согражданами на то, что, собственно, должно исполняться (законы, 10 заповедей, заповеди Христа о любви к ближнему и к врагам своим и т.д.). Эту норму Кельзен отнес к разряду высших и назвал ее "основной" как общий источник действенности и действительности всех норм, принадлежащих к одному порядку, их общего основания действительности (Келъзен Г. Чистое учение О праве Ганса Кельзена: Сб. переводов. Вып. 2. М., 1988. С. 67— 70, 102).

Еще одной разновидностью новых истолкований ранних этапов социальной и политической истории можно считать критику европоцентризма в истории права и государственности. Имеется в виду традиция, утверждающая, что все великие европейские монархии являются наследницами городов-республик Греции и Рима. Именно эта традиция впервые в лице Аристотеля противопоставила западные режимы восточным, как демократические и либеральные — деспотическим. Однако современные исторические исследования демонстрируют, что и восточные государства имеют в ряде случаев договорный и автономно-обособленный характер, даже пребывая в рамках больших империй. Полисное общество по сути дела существовало задолго до Греции и создало традиции, из которых мог развиваться и сам классический полис. Что касается средневековых европейс-

Тема 2. У истоков права и государства

49

ких государств, то социальное и правовое общение здесь в значительно меньшей степени было продуктом античной договорной традиции, чем местного обычного права, основанного на имму-нитетных привилегиях, полученных от королевской власти.

Традиция возводить начало свободы и равноправия только к торговой по происхождению практике греческих городов стала сегодня оспариваемой, поскольку аналогичная практика и аналогичное начало обнаруживаются в опыте древних городов-государств Месопотамии. Наследие последних четко прослеживается в исламских и левантийских обществах и лишь изредка в европейских юридических традициях (например, в римском праве, выросшем в земледельческом обществе).

Само слово "свобода" впервые зафиксировано, по свидетельству С. Крамера, автора книги "История начинается в Шумере", в городе Лагаш в 3-м тысячелетии до н.э. Именно сравнительное изучение общественных и правовых институтов нескольких исторических регионов позволяет выйти за рамки региональных и локальных цивилизаций и культур "во имя больших синтезов", если употребить для такого случая выражение исследователя полити* ческой истории народов мира Г. Моска. В результате цивилизаци-онные культуры и отдельные учреждения будут рассматриваться не как случайные сочетания учреждений, правил, технических достижений и результатов усилий творческого меньшинства, а как весьма устойчивые способы социальной организации и правового общения, которые появляются в определенный исторический момент — с ростом городов, появлением письменности и новыми трансформациями в организации средств и орудий произвол-, ства и т.д.

В ходе становления и оформления науки всеобщей истории в прошлом веке ее создатели видели одну из главных ее задач в содействии более основательному пониманию существующих общественных учреждений и отношений, прежде всего семейных, общинных и государственно-властных. Для этого и пришлось заново изучать происхождение и обстоятельства перемен тех правовых и политических учреждений, которые составляли и продолжают составлять структурные элементы общества и цивилизационной культуры. Самым очевидным и бесспорным примером такой многовековой культуры долгое время считалась европейская цивилизация и культура. Однако богатство и многосторонность влияний древних цивилизаций так называемого Востока — египетской, ме-сопотамской — на европейскую склоняло многих исследователей к рассмотрению исторического опыта человека в более широких географических и цивилизационных характеристиках и в границах всего обитаемого мира.

50

Часть I. История права и государства в древности и в средние века

Большую помощь в воссоздании средствами науки картины учреждений и нравов первобытной и последующих эпох в прошлом веке оказывали достижения исторической и юридической этнографии, а также данные археологии, языкознания; можно добавить еще и смело заявившую о себе на рубеже веков генетическую (историческую) социологию, вобравшую основные результаты перечисленных выше социальных наук. Основательность выводов и обобщений юридико-этнографических исследований Г. Спенсера, Р. Маурера, М. Ковалевского, А. Поста оказалась настолько впечатляющей, что была поставлена задача "уяснения высших законов и условий для всей прошедшей и для всей настоящей жизни целого человечества" (Стоянов А.Н. Исторические аналогии и точки соприкосновения новых законодательств с древним миром. Харьков, 1883. С. 2).

Изучая быт и нравы горцев Кавказа в конце XIX столетия, М. Ковалевский обратил внимание на родственность их правовых обычаев и начальных политических форм с другими весьма отдаленными народами. Так, например, сваны жили в то время родами и нераздельными семьями в так называемой Вольной Сванетии под началом избираемых старейшин. В другой части населенной сванами территории, именуемой Княжеской Сванетией, они пребывали еще под началом князя. Главный доход князя составляли штрафы с преступников (за убийство — 300 руб., за воровство — 200 и за ранение — 100 руб.), а также приношения с поминок, с празднеств и угощения крестьян.

Преступления влекли за собой двоякого рода последствия — частное вознаграждение и публичную пеню. "Невольно переносишься мыслью в ту отдаленную эпоху, — замечает в этой связи исследователь, — когда одинаково в Германии, Англии и Франции сверх виры взимался еще так называемый fredus... или когда в России, согласно Русской Правде, годовщина, или вознаграждение роду убитого, не устраняла "виры", или "продажи", в пользу князя" (Закон и обычай на Кавказе. Т. П. М., 1890. С. 20).

Самыми значительными результатами в создании всемирной истории общественных, политических и правовых учреждений стали исторические теории О. Конта, К. Маркса, Г. Спенсера, Н. Данилевского, а в следующем столетии — концепции О. Шпенглера, А. Тойнби, П. Сорокина и К. Ясперса. Среди правоведов можно назвать исторические концепции Г.С. Мэна, М. Ковалевского, П. Виноградова, которые обозревали право и государство от возникновения до современного их состояния и тенденций перемен.

О связи первых стадий первобытной истории человечества с современностью удачно высказался К. Ясперс в предисловии

Тема 2. У истоков права и государства

51

1948 г. к работе "Истоки истории и ее цель": "Между в сотни раз более длительной доисторией и неизмеримостью будущего лежат 5000 лет известной нам жизни, ничтожный отрезок необозримого существования человечества. Эта история открыта и в прошлое и в будущее. Ее нельзя ограничить ни с той, ни с другой стороны, чтобы обрести тем самым замкнутую картину, полный самодовлеющий ее образ. В этой истории находимся мы и наше время. Оно становится бессмысленным, если его заключают в узкие рамки сегодняшнего дня, сводят к настоящему. Цель моей книги — содействовать углублению нашего осознания современности".

Первобытное право, изначальное право догосударственного общения было переплетением правил и требований социалъно-об-щежителъного (обрядового, культового) назначения с требованиями биологического (кровнородственного, половозрастного и т.д.), а также космического и природно-климатического назначения, и в этом своем качестве оно унаследовано государственно-организованным обществом позднейших исторических периодов и эпох, где подвергается не только необходимой рецепции и перетолкованиям, но также новой адаптации к меняющимся потребностям и обстоятельствам управленческой и нормоустановительной деятельности.

Право на этой стадии включает некое древнее правило, отмеряющее границу дозволяемого и запрещаемого, а также процедуру его осуществления и предстает неким общепризнанным воплощением справедливости, даже если эта справедливость несет на себе родимые пятна нравов семейных, родовых и местных территориальных. Право это может быть при этом правом сильного, но и оно предстает в некоем балансе уравновешенности с правилами обряда, обычая, которые всегда нацелены на успешное выживание рода и общины со всеми его участниками — сильными и слабыми, взрослыми и детьми и т.д.

Следующей исторически возникающей формой правового общения становится общение на основе индивидуализируемых по сословному или по профессиональному принципу прав и привилегий. Таков по преимуществу быт древних и средневековых государств. На смену ему приходит политическое и правовое общение в условиях провозглашенного всесословного равенства и верховенства власти народа. В этом общении все граждане равны перед законом. Здесь за каждым индивидом признается определенный набор прирожденных и неотчуждаемых прав, которые и задают новый исторический контур пониманию и обеспечению правовой .(законной) справедливости и свободы. Это справедливость, которая в процессе своей реализации так или иначе соотносится с Цравнозаконием, свободой и заботами по достижению и обеспече-|нию общего блага.

52 Часть I. История права и государства в древности и в средние века

Контрольные вопросы

Что такое первобытное право?

Что происходит с первобытным правом после возникновения

государства?

Какие обычаи правового назначения являются наиболее живучими на протяжении ряда исторических эпох?

Литература

Ковалевский ММ. Первобытное право. Вып. 1—2. М., 1886. —• Васильев Л.С. Проблемы генезиса китайского государства. М., 1983' (Гл. 1). —Аннерс Э. История европейского права / Пер. со шведск. М., 1994 (Гл. 1. Примирительное право родового строя). — Обычное право и правовой плюрализм / Отв. ред. Н.И. Новикова, В.А. Тишков. М., 1999. — Рулан Н. Юридическая антропология. М., 1999 (Гл. 1. Традиционная юридическая система).

Те/via З. Древние цивилизации. Города-государства Месопотамии

Blog

В. Г. Графский Всеобщая история права и государства Учебник