Подпадает ли под действие налогообложения в виде ЕНВД деятельность индивидуального предпринимателя по реализации SIM-карт, осуществляемая от имени операторов связи на основании заключенных с ними агентских договоров?

Ответ: Реализация предпринимателем SIM-карт по агентским договорам от имени операторов связи (принципалов) относится к посреднической деятельности и не подпадает под понятие розничной торговли, в связи с чем не подлежит налогообложению ЕНВД и должна облагаться налогами в рамках иных режимов налогообложения.

Обоснование: В соответствии с п. 1 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли.

На основании ст. 346.27 НК РФ розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Согласно п. 3 ст. 38 НК РФ товаром признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации. В целях регулирования отношений, связанных с взиманием таможенных платежей, к товарам относится и иное имущество, определяемое в соответствии с таможенным законодательством Таможенного союза и законодательством Российской Федерации о таможенном деле.

В п. 1 ст. 492 Гражданского кодекса РФ указано, что по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В соответствии с п. 1 ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

Таким образом, по нашему мнению, реализация SIM-карт по агентским договорам от имени операторов связи (принципалов) относится к посреднической деятельности и не подпадает под понятие розничной торговли.

В связи с этим данный вид деятельности не подлежит налогообложению ЕНВД и должен облагаться налогами в рамках иных режимов налогообложения.

Минфин России в Письмах от 17.01.2014 N 03-11-11/1349, от 26.10.2011 N 03-11-11/269, от 30.03.2010 N 03-11-11/84, от 12.02.2009 N 03-11-06/3/30 указывал, что при реализации SIM-карт и карт экспресс-оплаты в рамках агентских договоров продавец выступает от имени оператора связи (его дилера или интернет-провайдера), поэтому предпринимательская деятельность по реализации SIM-карт и карт экспресс-оплаты услуг связи и Интернета, осуществляемая в рамках агентских договоров, заключенных агентами с операторами связи - принципалами, не может облагаться в рамках налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

ФНС России в Письме от 07.09.2006 N ШС-6-02/905@, направляя Письмо Минфина России от 25.08.2006 N 03-11-02/189, подобным образом подчеркивала, что деятельность по реализации карточек экспресс-оплаты услуг связи, осуществляемой от имени операторов связи в соответствии с заключенными с ними агентскими договорами, должна облагаться налогами в рамках общего режима налогообложения или упрощенной системы налогообложения.

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 01.10.2013 N 4907/13 по делу N А37-2225/2012 пришел к выводу о том, что деятельность предпринимателя по реализации SIM-карт, осуществляемая от имени операторов связи, в соответствии с заключенными с ними агентскими договорами, не является розничной торговлей и не подлежит обложению единым налогом на вмененный доход.

Аналогичного подхода придерживались и ранее арбитражные суды в Постановлениях ФАС Северо-Западного округа от 08.12.2010 по делу N А44-2366/2010, ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.07.2010 по делу N А19-19062/09, ФАС Северо-Кавказского округа от 17.05.2010 по делу N А63-5590/2009-С4-30.

П. Н.Зюков

Юридическая компания "Юново"

13.03.2014