Налоговым органом в ходе проведения налоговой проверки был допрошен свидетель, не являющийся гражданином РФ, по результатам допроса сотрудником налогового органа был составлен протокол. При этом в протоколе отсутствовала отметка о степени владения русским языком данным гражданином. Будет ли в данной ситуации протокол допроса свидетеля считаться надлежащим доказательством?

Ответ: Если налоговым органом в ходе проведения налоговой проверки в качестве свидетеля был допрошен иностранный гражданин, по результатам допроса сотрудником налогового органа был составлен протокол, то данный протокол допроса свидетеля, не являющегося гражданином РФ, в котором отсутствует отметка о степени его владения русским языком, с большой долей вероятности будет признан судом доказательством, полученным с нарушением закона.

Обоснование: В соответствии с пп. 12 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса РФ налоговые органы вправе вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля.

Согласно п. 1 ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля (п. 5 ст. 90 НК РФ).

Общие требования, предъявляемые к протоколу, составленному при производстве действий по осуществлению налогового контроля, определены ст. 99 НК РФ.

Согласно п. 2 ст. 99 НК РФ в протоколе указываются: его наименование; место и дата производства конкретного действия; время начала и окончания действия; должность, фамилия, имя, отчество лица, составившего протокол; фамилия, имя, отчество каждого лица, участвовавшего в действии или присутствовавшего при его проведении, а в необходимых случаях - его адрес, гражданство, сведения о том, владеет ли он русским языком; содержание действия, последовательность его проведения; выявленные при производстве действия существенные для дела факты и обстоятельства.

Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@ "Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах" (далее - Приказ) утверждена форма протокола допроса свидетеля, в которой предусмотрено заполнение сведений о владении допрашиваемого лица русским языком.

Право каждого лица на пользование родным языком, на свободный выбор языка общения закреплено в ч. 2 ст. 26 Конституции РФ.

Таким образом, из содержания ст. 99 НК РФ, формы протокола допроса свидетеля, утвержденной Приказом, а также ч. 2 ст. 26 Конституции РФ усматривается обязанность налогового органа в ходе проведения допроса свидетеля выяснить и отражать в протоколе степень владения допрашиваемого иностранного гражданина русским языком, а также его нуждаемость в переводчике.

При этом отмечаем, что п. 4 ст. 101 НК РФ не допускает использование налоговыми органами доказательств, полученных с нарушением НК РФ.

Так, Четвертый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 01.04.2010 по делу N А78-6240/2009 согласился с выводами суда первой инстанции о недопустимости использования в качестве доказательства протокола допроса свидетеля, так как при допросе ему не было разъяснено право пользования услугами переводчика.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 16.12.2009 по делу N А06-5763/2009 указал в качестве одного из оснований непринятия в качестве надлежащих доказательств в обоснование правомерности произведенных налоговым органом доначислений протоколов опросов факт отсутствия в них сведений о владении русским языком и нуждаемости в переводчике свидетелей.

Таким образом, принимая во внимание изложенное, считаем, что протокол налогового органа, составленный по результатам допроса свидетеля, не являющегося гражданином РФ, в котором отсутствует отметка о степени его владения русским языком, с большой долей вероятности будет признан судом доказательством, полученным с нарушением закона.

А. В.Шаталов

Юридическая компания "Юново"

16.09.2011