Налоговый орган провел осмотр помещения налогоплательщика, в котором он осуществлял предпринимательскую деятельность. При этом налогоплательщик не был извещен о времени и месте проведения данного осмотра, в связи с чем не присутствовал при его проведении. Обязан ли налоговый орган до проведения осмотра известить лицо, в отношении которого проводится налоговая проверка, о времени и месте проведения осмотра?

Ответ: Если налоговый орган провел осмотр помещения налогоплательщика, в котором он осуществлял предпринимательскую деятельность, то налоговый орган до проведения осмотра обязан был известить лицо, в отношении которого проводится налоговая проверка, о времени и месте проведения осмотра.

Вместе с тем, учитывая, что позиция, закрепленная в арбитражной практике, при разрешении вопроса относительно необходимости извещения лица о времени и месте проведения осмотра разделилась, считаем возможным отстаивать свою позицию в суде с учетом изложенной информации.

Обоснование: Так, в соответствии с пп. 6 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса РФ налоговые органы вправе в порядке, предусмотренном ст. 92 НК РФ, осматривать любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию принадлежащего налогоплательщику имущества.

Согласно п. 1 ст. 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных НК РФ.

Пунктом 1 ст. 92 НК РФ определено, что должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.

Осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра (п. 2 ст. 92 НК РФ).

Осмотр производится в присутствии понятых. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты (п. 3 ст. 92 НК РФ).

Таким образом, из анализа вышеуказанных норм, регламентирующих порядок проведения налоговым органом осмотра, можно сделать вывод, что НК РФ не содержит прямого указания на необходимость извещения лица, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, о времени и месте проведения осмотра.

Вместе с тем п. 3 ст. 92 НК РФ дает право при проведении осмотра участвовать лицу, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, что само по себе возможно только при условии предварительного извещения данного лица о времени и месте проведения осмотра со стороны налогового органа.

Исходя из этого арбитражные суды при рассмотрении налоговых споров нередко приходят к выводу, что право лица участвовать при проведении осмотра может быть реализовано только после его предварительного извещения со стороны налогового органа о времени и месте проведения данного осмотра.

В этой связи арбитражные суды нередко произведенный налоговым органом осмотр без предварительного извещения о времени и месте его проведения лица, в отношении которого осуществляется проверка, признают не соответствующим требованиям налогового законодательства, нарушающим права и законные интересы налогоплательщика.

Так, ФАС Дальневосточного округа в Постановлении от 16.09.2010 N Ф03-6398/2010 по делу N А37-2315/2009 отметил, что суды обеих инстанций сделали правильный вывод о нарушении прав налогоплательщика при проведении замеров, так как предприниматель не была извещена о дате и времени проведения осмотра с замерами.

ФАС Центрального округа в Постановлениях от 22.05.2007 по делу N А14-15845-2006/553/6, от 12.09.2006 по делу N А09-16737/05-30, давая оценку произведенному налоговым органом осмотра помещения, счел, что он не соответствует требованиям п. п. 1, 2 ст. 92 НК РФ, так как отсутствуют доказательства надлежащего извещения общества о проведении осмотра.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 22.05.2007 по делу N А56-28293/2006 отметил, что представитель общества надлежащим образом не был извещен о проведении осмотра помещений, в связи с чем счел обоснованным отклонение судом первой инстанции ссылки инспекции на протокол осмотра помещения, поскольку данный протокол составлен с нарушением п. 3 ст. 92 НК РФ и не может являться допустимым доказательством в соответствии с ч. 3 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Напротив, ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 29.11.2007 по делу N А56-21109/2006 отметил, что осмотр, являясь самостоятельной формой налогового контроля, не предусматривает обязательного извещения налогоплательщика о проведении осмотра, наличия его согласия и присутствия при осмотре его представителей.

Таким образом, принимая во внимание изложенное, считаем, что налоговый орган до проведения осмотра обязан был известить лицо, в отношении которого проводится налоговая проверка, о времени и месте проведения осмотра.

Вместе с тем, отметив выше, что арбитражная практика при разрешении вопроса относительно необходимости извещения лица о времени и месте проведения осмотра разделилась, считаем, что заинтересованным лицам, возможно, придется отстаивать ту или иную позицию в суде с учетом изложенной информации.

А. В.Шаталов

Юридическая компания "Юново"

16.09.2011