Организация, уплачивающая ЕНВД по виду деятельности "розничная торговля", выставила своему покупателю счет-фактуру с НДС. Но налог в бюджет не перечислила. Правомерно ли доначисление указанной суммы НДС и пени за несвоевременную уплату налога в бюджет налоговым органом по результатам выездной проверки?

Ответ: Если организация, уплачивающая ЕНВД по виду деятельности "розничная торговля", выставила своему покупателю счет-фактуру с выделенной суммой НДС, но налог в бюджет не перечислила, то налоговый орган вправе по результатам выездной проверки доначислить указанную сумму НДС, а также велика вероятность начисления пени за несвоевременную уплату налога в бюджет. Противоположную позицию налогоплательщику придется отстаивать в суде.

Обоснование: Организации, применяющие ЕНВД, по общему правилу освобождены от обязанности по уплате НДС в отношении операций, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД (п. 4 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ).

В то же время если организация по операции, облагаемой ЕНВД, выставит своему покупателю счет-фактуру с выделенной суммой НДС, то эту сумму НДС она обязана уплатить в бюджет (пп. 1 п. 5 ст. 173 НК РФ).

Таким образом, налоговый орган вправе доначислить организации, уплачивающей ЕНВД, НДС.

Однако обязанность уплачивать пени за несвоевременную уплату налога в бюджет в установленный законодательством о налогах и сборах срок лежит только на налогоплательщике соответствующего налога (п. 1 ст. 75 НК РФ). А организация, уплачивающая ЕНВД, налогоплательщиком НДС не становится (п. 4 ст. 346.26 НК РФ). Поэтому большинство судов делают вывод, что за несвоевременную уплату НДС доначислить пени не налогоплательщику НДС нельзя (Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 28.08.2008 N А58-9971/07-Ф02-4000/08, ФАС Московского округа от 30.11.2009 N КА-А40/12713-09, ФАС Северо-Кавказского округа от 06.11.2009 N А32-12142/2008-3/143, ФАС Уральского округа от 13.01.2010 N Ф09-10740/09-С2).

Однако иногда суды придерживаются иного мнения (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 20.05.2008 N Ф08-2636/2008). В частности, ФАС Восточно-Сибирского округа в Постановлении от 27.02.2007 N А33-787/06-Ф02-604/07 указал, что неплательщик НДС (в данном споре - организация, применяющая УСН), выставивший счет-фактуру с выделенной суммой НДС, должен представить декларацию и перечислить НДС в сроки, установленные для плательщиков НДС. И неперечисление налога в срок влечет начисление пени.

Хотя по принявшим отрицательные судебные решения Восточно-Сибирскому и Северо-Кавказскому арбитражным округам имеются более поздние решения в пользу налогоплательщика, велика вероятность того, что налоговый орган в указанной ситуации начислит пеню за несвоевременную уплату налога в бюджет и налогоплательщику придется отстаивать свою позицию в суде.

А. С.Колосовская

Издательство "Главная книга"

24.10.2011