Работник организации написал заявление об увольнении по собственному желанию с предоставлением ему ежегодного оплачиваемого отпуска. Вправе ли организация принять нового работника на работу по трудовому договору, заключаемому на неопределенный срок, на должность работника, который уходит в отпуск с последующим увольнением, с первого дня отпуска увольняющегося работника?

Ответ: Организация вправе принять нового работника на работу по трудовому договору, заключаемому на неопределенный срок, на должность увольняющегося по собственному желанию работника, который уходит в отпуск с последующим увольнением, с первого дня отпуска увольняющегося работника.

Обоснование: Согласно п. 3 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса РФ расторжение трудового договора по инициативе работника (ст. 80 ТК РФ) является одним из оснований прекращения трудового договора.

В соответствии с ч. 1 ст. 80 ТК РФ работник имеет право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя в письменной форме не позднее чем за две недели, если иной срок не установлен ТК РФ или иным федеральным законом. Течение указанного срока начинается на следующий день после получения работодателем заявления работника об увольнении.

Частями 1 и 2 ст. 127 ТК РФ предусмотрено, что при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска.

По письменному заявлению работника неиспользованные отпуска могут быть предоставлены ему с последующим увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия). При этом днем увольнения считается последний день отпуска.

Согласно ч. 4 ст. 80 ТК РФ до истечения срока предупреждения об увольнении работник имеет право в любое время отозвать свое заявление. Увольнение в этом случае не производится, если на его место не приглашен в письменной форме другой работник, которому в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами не может быть отказано в заключении трудового договора.

При этом ч. 4 ст. 127 ТК РФ предусмотрено, что при предоставлении отпуска с последующим увольнением при расторжении трудового договора по инициативе работника этот работник имеет право отозвать свое заявление об увольнении до дня начала отпуска, если на его место не приглашен в порядке перевода другой работник.

Из изложенного следует, что работник вправе воспользоваться своим правом на отзыв заявления об увольнении до первого дня отпуска, т. е. после начала отпуска работник не может отозвать свое заявление об увольнении.

Аналогичный вывод изложен в пп. "в" п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации".

Также следует отметить позицию Конституционного Суда РФ, выраженную в Определении от 25.01.2007 N 131-О-О, согласно которой в соответствии с ч. 2 ст. 127 ТК РФ работодатель по письменному заявлению работника, намеревающегося расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, при наличии возможности предоставляет ему неиспользованные отпуска с последующим увольнением. В этом случае работодатель, чтобы надлежаще исполнить закрепленную ТК РФ (в частности, его ст. ст. 84.1, 136 и 140) обязанность по оформлению увольнения и расчету с увольняемым работником, должен исходить из того, что последним днем работы работника является не день его увольнения (последний день отпуска), а день, предшествующий первому дню отпуска.

Аналогичный вывод также отражен в Определении Конституционного Суда РФ от 23.06.2009 N 903-О-О.

В соответствии со ст. 114 ТК РФ работникам предоставляются ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности) и среднего заработка.

Таким образом, исходя из буквального толкования в случае предоставления работнику ежегодного оплачиваемого отпуска с последующим увольнением за увольняемым работником на период отпуска сохраняется место работы.

Однако данное положение противоречит ст. 127 ТК РФ и сложившейся судебной практике и, по нашему мнению, в случае предоставления работнику отпуска с последующим увольнением применяться не должно.

Кроме того, согласно ч. 1 ст. 58 ТК РФ трудовой договор может заключаться на неопределенный срок (бессрочный) и на определенный срок (срочный).

При этом срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а именно в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 59 ТК РФ.

Следует отметить, что согласно ч. 1 ст. 59 ТК РФ срочный трудовой договор заключается на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы.

Частью 3 ст. 79 ТК РФ установлено, что трудовой договор, заключенный на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, прекращается с выходом этого работника на работу.

Таким образом, работодатель вправе принять по срочному трудовому договору работника на должность работника, находящегося в ежегодном оплачиваемом отпуске.

Принимая во внимание, что с первого дня отпуска с последующим увольнением работник не вправе отозвать свое заявление об увольнении, очевидно, что увольняемый работник не выйдет на работу после окончания ежегодного оплачиваемого отпуска, т. е. отпадут основания для заключения срочного трудового договора, и согласно ч. 5 ст. 58 ТК РФ, в случае если даже с вновь принятым работником будет заключен срочный трудовой договор, по окончании отпуска увольняемого работника такой договор будет считаться заключенным на неопределенный срок.

Е. А.Башарин

Юридическая компания "Юново"

24.10.2011