Организация-заказчик обратилась к организации-рекламораспространителю с целью размещения рекламных материалов о продукции, производимой организацией-заказчиком. Впоследствии указанная реклама была признана антимонопольным органом ненадлежащей ввиду ее противоречия нормам рекламного законодательства, суд поддержал позицию антимонопольного органа. Реклама распространялась в СМИ. Основанием для признания рекламы ненадлежащей явились виновные действия рекламораспространителя. Может ли в данном случае организация учесть для целей исчисления налога на прибыль расходы на рекламу?

Ответ: Если реклама продукции, производимой организацией-заказчиком, распространяемая в СМИ, была признана антимонопольным органом ненадлежащей вследствие действий рекламораспространителя, то с учетом судебной практики организация, по нашему мнению, может учесть для целей исчисления налога на прибыль расходы, понесенные на размещение указанной рекламы, так как организация при осуществлении расходов ставила своей целью привлечение внимания к себе или товару, ею производимому, что указывает на намерение получить от этого экономическую выгоду. Однако, учитывая противоположную позицию Минфина России, следует быть готовыми к спорам с налоговыми органами по данному вопросу.

Обоснование: Исходя из ст. 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Основываясь на абз. 1 п. 1 ст. 252 НК РФ, в целях гл. 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

Как установлено абз. 2 п. 1 ст. 252 НК РФ, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Соответственно, расходы должны быть понесены организацией обоснованно, а также должны быть подтверждены соответствующими документами, подтверждающими факт наличия расходов. Также в соответствии с приведенной нормой под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Подпунктом 28 п. 1 ст. 264 НК РФ установлено, что к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках, с учетом положений п. 4 ст. 264 НК РФ.

Абзацем 2 п. 4 ст. 264 НК РФ установлено, что к расходам организации на рекламу в целях настоящей главы относятся расходы на рекламные мероприятия через средства массовой информации (в том числе объявления в печати, передача по радио и телевидению) и телекоммуникационные сети.

Согласно абз. 5 п. 4 ст. 264 НК РФ расходы налогоплательщика на приобретение (изготовление) призов, вручаемых победителям розыгрышей таких призов во время проведения массовых рекламных кампаний, а также расходы на иные виды рекламы, не указанные в абз. 2 - 4 п. 4, осуществленные им в течение отчетного (налогового) периода, для целей налогообложения признаются в размере, не превышающем 1 процента выручки от реализации, определяемой в соответствии со ст. 249 НК РФ.

Следовательно, расходы на рекламу в СМИ учитываются для целей налогообложения прибыли в полном объеме.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

ФАС России в своем Письме от 05.04.2007 N АЦ/4624 (направлено Письмом ФНС России от 25.04.2007 N ШТ-6-03/348@) толкует понятие "неопределенный круг лиц" как лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Пунктом 4 ст. 3 Закона N 38-ФЗ установлено, что ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства РФ.

Исходя из п. 7 ст. 3 Закона N 38-ФЗ рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Конституционный Суд РФ считает, что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате. Вместе с тем обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала. Данная позиция изложена в Определении Конституционного Суда РФ от 04.06.2007 N 320-О-П.

Минфин России считает, что если информационные сообщения, публикуемые в средствах массовой информации, не содержат пометки "на правах рекламы", то данные публикации не признаются рекламными и, следовательно, в целях налогообложения затраты по договорам на оказание PR-услуг не учитываются в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль. Данная позиция отражена в Письме Минфина России от 27.06.2007 N 03-03-06/1/418.

Однако арбитражная практика складывается в пользу налогоплательщика.

ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 03.04.2007 N А05-8063/2006-13 определил, что расходы, понесенные на размещение рекламных материалов без пометки "на правах рекламы", могут быть учтены для целей налогообложения.

Аналогичную позицию ФАС Московского округа принял и в Постановлении от 23.09.2008 N КА-А40/8513-08-2. Данная позиция основана на нормах, утративших силу, однако она применима по аналогии.

Таким образом, если реклама продукции, производимой организацией-заказчиком, распространяемая в СМИ, была признана антимонопольным органом ненадлежащей вследствие действий рекламораспространителя, то с учетом судебной практики организация, по нашему мнению, может учесть для целей исчисления налога на прибыль расходы, понесенные на размещение указанной рекламы, так как организация при осуществлении расходов ставила своей целью привлечение внимания к себе или товару, ею производимому, что указывает на намерение получить от этого экономическую выгоду. Однако, учитывая противоположную позицию Минфина России, следует быть готовыми к спорам с налоговыми органами по данному вопросу.

А. Ю.Рахаев

Центр методологии бухгалтерского учета

и налогообложения

28.12.2011