Индивидуальный предприниматель по агентскому договору осуществляет реализацию сим-карт в помещении, арендуемом у принципала, площадь которого составляет 35 кв. м. Допустимо ли применение ЕНВД при осуществлении розничной торговли сим-картами по агентскому договору?

Ответ: Применение ЕНВД при реализации сим-карт на основании агентских договоров недопустимо, индивидуальный предприниматель должен применять иные режимы налогообложения.

Обоснование: Из положений пп. 6 и 7 п. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ следует, что режим налогообложения в виде ЕНВД применяется при розничной торговле через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м по каждому объекту организации торговли, а также через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, и через объекты нестационарной торговой сети.

В целях применения ЕНВД розничной торговлей признается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами на основе договоров розничной купли-продажи (ст. 346.27 НК РФ). Товаром же признается любое реализуемое или предназначенное для реализации имущество, под которым, в свою очередь, понимаются объекты гражданских прав, за исключением имущественных прав (ст. 38 НК РФ, ст. 128 Гражданского кодекса РФ).

Вопрос о применении режима ЕНВД налогоплательщиками при осуществлении розничной торговли сим-картами уже давно являлся спорным. В судебной практике сформировались две позиции по решению данной проблемы.

Одни суды признают правомерным применение ЕНВД в отношении деятельности по розничной продаже сим-карт и карт экспресс-оплаты (Постановления ФАС Поволжского округа от 04.03.2010 N А06-4796/2009, ФАС Волго-Вятского округа от 13.03.2009 N А43-6112/2008-6-104, ФАС Центрального округа от 14.10.2008 N А48-4840/07-13). В данных случаях были рассмотрены вопросы правомерности применения ЕНВД при реализации карт, являющихся собственностью налогоплательщика или же проданных по договорам комиссии.

Однако есть судебные решения, которые относят сим-карты к средствам предварительной оплаты соответствующих услуг и не признают их товаром. Реализация таких карт считается не розничной торговлей, а оказанием услуг по их распространению, такая деятельность должна облагаться налогами в рамках общего режима налогообложения, а не в рамках ЕНВД (Постановления ФАС Северо-Западного округа от 08.12.2010 N А44-2366/2010, ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.07.2010 N А19-19062/09, ФАС Северо-Кавказского округа от 17.05.2010 N А63-5590/2009-С4-30).

По мнению специалистов Минфина России, при реализации сим-карт допускается применение налогоплательщиками ЕНВД только в том случае, когда сим-карты являются собственностью продавца или реализация происходит по договору комиссии. Ведь согласно ст. 990 ГК РФ по сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным именно комиссионер.

При розничной торговле сим-картами в рамках агентских договоров ситуация существенно отличается. Минфин России отметил, что при реализации сим-карт в рамках агентских договоров продавец выступает от имени принципала - оператора связи, поэтому режим ЕНВД применяться не может (Письма Минфина России от 26.10.2011 N 03-11-11/269, от 30.03.2010 N 03-11-11/84, от 15.06.2009 N 03-11-09/211, от 12.02.2009 N 03-11-06/3/30, от 24.12.2007 N 03-11-04/3/512, от 05.07.2007 N 03-11-04/3/253).

Недавно точку в этом вопросе поставил Президиум ВАС РФ, куда было направлено на рассмотрение дело в связи с отсутствием единообразия по данному вопросу (Определение ВАС РФ от 28.06.2013 N ВАС-4907/13). Рассмотрев спорную ситуацию 1 октября 2013 г., Президиум ВАС РФ вынес решение в пользу налоговых органов и указал, что применение ЕНВД при реализации сим-карт и карт экспресс-оплаты на основании агентских договоров недопустимо и влечет за собой негативные налоговые последствия для налогоплательщика (Постановление Президиума ВАС РФ от 01.10.2013 N 4907/13).

Минфин России в Письме от 17.01.2014 N 03-11-11/1349 также разъяснил, что при реализации сим-карт в рамках агентских договоров система налогообложения в виде ЕНВД применяться не может.

Таким образом, с учетом мнения Президиума ВАС РФ и последних разъяснений Минфина России, применение ЕНВД при реализации сим-карт на основании агентских договоров недопустимо, индивидуальный предприниматель должен применять иные режимы налогообложения.

Т. Б.Нечаева

ООО "ИК Ю-Софт"

Региональный информационный центр

Сети КонсультантПлюс

31.03.2014