Является ли основанием для привлечения индивидуального предпринимателя к ответственности по ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ факт наличия у него в качестве работника иностранного гражданина, непосредственно осуществляющего продажу праздничных украшений в розницу в павильоне?

Ответ: Факт наличия у индивидуального предпринимателя в качестве работника иностранного гражданина, непосредственно осуществляющего продажу праздничных украшений в розницу в павильоне, является основанием для привлечения предпринимателя к ответственности по ч. 1 ст. 18.17 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Обоснование: На основании ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до четырех тысяч рублей; на должностных лиц - от сорока пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от восьмисот тысяч до одного миллиона рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Как следует из данной нормы, объективную сторону правонарушения, указанного в ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ, образуют действия (бездействие) юридических лиц, должностных лиц и физических лиц, нарушающие положения федеральных законов, ограничивающих право иностранных граждан и лиц без гражданства заниматься отдельными видами деятельности либо запрещающих им осуществлять данные виды деятельности.

Субъектом правонарушения, указанного в ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ, является работодатель или заказчик работ (услуг).

Как указано в ст. 20 Трудового кодекса РФ, работодатель - физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником. В случаях, предусмотренных федеральными законами, в качестве работодателя может выступать иной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры.

Как указано в п. 5 ст. 18.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", Правительство Российской Федерации вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации. При установлении указанной допустимой доли Правительство Российской Федерации определяет срок приведения в соответствие с ней хозяйствующими субъектами численности используемых ими иностранных работников. Такой срок устанавливается с учетом необходимости соблюдения работодателями порядка расторжения трудового договора (контракта), установленного трудовым законодательством Российской Федерации.

Согласно п. 1 Постановления Правительства РФ от 22.12.2011 N 1086 "Об установлении на 2012 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации" установлена на 2012 г. допустимая доля иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими на территории Российской Федерации следующие виды деятельности в сфере розничной торговли и в области спорта, предусмотренные Общероссийским классификатором видов экономической деятельности ОК 029-2001 (КДЕС Ред. 1), утвержденным Постановлением Госстандарта России от 06.11.2001 N 454-ст (далее - ОКВЭД):

а) розничная торговля алкогольными напитками, включая пиво (код 52.25.1) - в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами;

б) розничная торговля фармацевтическими товарами (код 52.31) - в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами;

в) розничная торговля в палатках и на рынках (код 52.62) - в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами;

г) прочая розничная торговля вне магазинов (код 52.63) - в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами;

д) прочая деятельность в области спорта (код 92.62) - в размере 25 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами.

Следовательно, индивидуальный предприниматель, осуществляющий прочую розничную торговлю вне магазинов (код по ОКВЭД 52.63), не вправе привлекать к осуществлению данного вида деятельности в качестве работников иностранных граждан.

Как следует из ст. 346.27 Налогового кодекса РФ, для целей гл. 26.3 НК РФ, регулирующей систему налогообложения в виде ЕНВД, используются следующие основные понятия:

магазин - специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже;

павильон - строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест.

Несмотря на то что данные понятия установлены для целей применения налогового законодательства, их представляется возможным использовать в том числе при решении вопроса о том, что розничная торговля в павильоне относится к розничной торговле вне магазинов, так как павильон не относится к магазинам.

Представляется, что факт того, что помещение действительно соответствует понятию павильона и не является магазином, должен подтверждаться инвентаризационными и правоустанавливающими документами.

Таким образом, продажу праздничных украшений в розницу в павильоне следует отнести к прочей розничной торговле вне магазинов (код по ОКВЭД 52.63), а значит, индивидуальный предприниматель, допустивший привлечение в качестве работника, непосредственно осуществляющего продажу праздничных украшений в розницу в павильоне, иностранного гражданина, подлежит привлечению к ответственности по ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ.

Данная позиция разделяется также Московским городским судом, который в Решении от 18.05.2011 N 7-655 на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов установил, что продажа цветов иностранным гражданином - работником осуществлялась именно в павильоне, а не в магазине, и признал правомерным привлечение индивидуального предпринимателя - работодателя к ответственности по ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ.

Ю. М.Лермонтов

Советник государственной

гражданской службы РФ

3 класса

15.02.2012