Имеет ли право организация заключить гражданско-правовой договор на оказание консультационных услуг с работницей, которая находится в отпуске по уходу за ребенком?

Ответ: Организация имеет право заключить гражданско-правовой договор на оказание консультационных услуг с работницей, которая находится в отпуске по уходу за ребенком.

Обоснование: Трудовым законодательством предусмотрено, что по заявлению женщины ей предоставляется отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет. При этом во время нахождения в отпуске по уходу за ребенком женщина может работать на условиях неполного рабочего времени или на дому с сохранением права на получение пособия по государственному социальному страхованию (ст. 256 Трудового кодекса РФ).

Трудовое законодательство РФ не содержит запрета на возможность женщин, находящихся в отпуске по уходу за ребенком, работать и оказывать услуги по гражданско-правовым договорам.

Гражданским законодательством РФ не запрещено заключать гражданско-правовые договоры с работниками, которые находятся в отпуске по уходу за ребенком.

Согласно п. 1 ст. 420 Гражданского кодекса РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Статьей 421 ГК РФ предусмотрено, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

В рассматриваемой ситуации предполагается заключение договора на оказание консультационных услуг, то есть договора возмездного оказания услуг.

По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (ст. 779 ГК РФ).

Существует риск признания гражданско-правового договора трудовым. Частью 4 ст. 11 ТК РФ предусмотрено, что в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

В Письме ФСС РФ от 20.05.1997 N 051/160-97 приведены Рекомендации по разграничению трудового договора и смежных гражданско-правовых договоров. Главными отличительными признаками согласно данным Рекомендациям являются:

- признаком трудового договора является зачисление работника по определенной должности или профессии в соответствии со штатным расписанием, но в ряде случаев работник может быть принят и на нештатную должность;

- вторым признаком трудового договора, непосредственно вытекающим из первого, считается прием на работу по личному заявлению, издание приказа (распоряжения) работодателя, в котором указываются профессия или должность, размер заработной платы, дата начала работы и другое, а также внесение записи о работе в трудовую книжку;

- третьим признаком являются порядок и форма оплаты труда. По гражданско-правовым договорам цена выполненной работы (услуги), порядок ее оплаты определяются, как правило, в договоре по соглашению сторон, а выдача вознаграждения производится обычно после окончания работы;

- в отличие от трудового договора по договорам подряда и возмездного оказания услуг исполнитель работ несет риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком;

- характерными признаками трудового договора служат также установление для работающих четких правил внутреннего трудового распорядка и обеспечение работодателем предусмотренных законодательством условий труда. Работающие по гражданско-правовым договорам самостоятельно определяют приемы и способы выполнения заказа. Для них важен конечный результат труда - исполнение заказа в надлежащем качестве и в согласованный срок.

В рассматриваемой ситуации необходимо, чтобы консультационные услуги не были главной обязанностью работницы на основной работе, по которой она находится в отпуске по уходу за ребенком, чтобы не было фиксированной оплаты труда и прочих признаков трудового договора. В противном случае суд может признать такой договор возмездного оказания услуг трудовым.

Таким образом, организация имеет право заключить гражданско-правовой договор на оказание консультационных услуг с работницей, если она находится в отпуске по уходу за ребенком.

Н. В.Феодосьева

ООО "КОМПЬЮТЕР ИНЖИНИРИНГ"

Региональный информационный центр

Сети КонсультантПлюс

26.03.2012