Организация занимается розничной торговлей через магазин и уплачивает ЕНВД. Крупную партию товаров у организации закупил индивидуальный предприниматель и попросил выставить счет-фактуру (с НДС) на покупку. У бухгалтера организации (продавца) появились подозрения, что предприниматель занимается перепродажей товара, что может, по мнению бухгалтера, повлечь утрату права на уплату ЕНВД

Правильно ли мнение бухгалтера организации?

Ответ: В случае если индивидуальным предпринимателем приобретается товар для последующей перепродажи у организации, осуществляющей розничную торговлю и уплачивающей ЕНВД, то, по нашему мнению, налоговые органы могут посчитать применение организацией ЕНВД неправомерным.

Обоснование: ЕНВД может уплачиваться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети (ст. 346.26 Налогового кодекса РФ). То есть, чтобы применять "вмененку", организация должна заниматься именно розничной торговлей. По розничным договорам товар должен передаваться покупателю для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью (ст. 492 Гражданского кодекса РФ). То есть купленный товар не должен в дальнейшем использоваться в предпринимательской деятельности. В противном случае контролирующие (налоговые) органы могут посчитать, что сделки не являются розничными, и не исключено, что поставят вопрос о правомерности уплаты по таким сделкам ЕНВД.

При этом заметим, что официальные органы уже отмечали, что продавец никак не должен проверять цель покупки у него товара (например, Письмо Минфина России от 25.10.2005 N 03-11-05/87). Однако вместе с этим существует мнение налоговых органов, что если при продаже заключаются договоры, в которых указан ассортимент товаров, срок их поставки, порядок и форма расчетов за них, а также если оформляются и передаются покупателям накладные, счета-фактуры, ведутся журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, то такая деятельность относится к предпринимательской в сфере оптовой торговли (Письмо ФНС России от 30.12.2011 N ЕД-4-3/22628@). Иными словами, увидев подобные документы, налоговые органы могут посчитать, что "вмененка" применяется необоснованно.

Существует также и мнение судей по этому вопросу. Судьи полагают, что организация-продавец отвечает только за свои намерения продать товар для розничной торговли. За намерения покупателя использовать товар не по назначению, то есть для предпринимательских целей, она не может нести ответственности (Постановление Президиума ВАС РФ от 05.07.2011 N 1066/11). Более того, некоторые суды отмечают, что располагать доказательствами использования купленного товара в предпринимательских целях должна не организация-продавец, а налоговые органы (например, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 12.02.2010 N А81-1397/2009).

Что касается оформления документов при розничной торговле, то судебная практика не вполне однозначна. Однако все же можно выделить несколько общих вопросов, по которым мнение судей было в пользу организаций. Например, в некоторых судебных решениях судьи пришли к выводам, что:

- при розничной продаже товара можно выставлять счета-фактуры. Их наличие не свидетельствует об оптовом характере реализации товара (например, Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 10.11.2009 N А33-2713/2009, от 25.06.2009 N А19-12740/08);

- заключение договора купли-продажи, в котором оговорена цена, место и срок поставки, не означает, что товар продается оптом. Форма оплаты (наличный или безналичный расчет) решающего значения не имеет (например, Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 15.06.2011 N А45-14465/2010, ФАС Поволжского округа от 09.07.2009 N А72-7445/2008);

- если в договоре прописано, что покупатель сам выбирает товар, оплачивает его и доставляет в нужное ему место, то квалифицировать эту сделку как оптовую нельзя (например, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 10.11.2009 N А33-2713/2009);

- товары бюджетным учреждениям всегда продаются только в розницу. Ведь купившие товар бюджетные учреждения заниматься предпринимательской деятельностью не могут (например, Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 23.05.2011 N А43-14173/2010, ФАС Дальневосточного округа от 03.08.2011 N Ф03-3329/2011).

Однако существуют и судебные решения в пользу налоговых органов. Например, в некоторых случаях судьи признают, что длящийся характер отношений между организациями (продавцами) и покупателями может свидетельствовать о том, что между ними возникли "оптовые взаимоотношения" (например, Постановление ФАС Центрального округа от 22.02.2011 N А62-1684/2010). Более того, если неоднократно заключать розничные договоры с бюджетными учреждениями, то судьи могут посчитать, что заключаются не договоры розничной купли-продажи, а договоры поставки (Постановление Президиума ВАС РФ от 04.10.2011 N 5566/11).

В итоге, учитывая различную судебную практику, спрогнозировать единый подход налоговых органов к розничным сделками при "вмененке" фактически нельзя. Следовательно, дать единый совет по оформлению первичных документов также не представляется возможным.

Однако, по нашему мнению, организации-продавцу имеет смысл применять самостоятельно разработанную форму товарного чека. Это не запрещено (Письмо Минфина России от 30.06.2011 N 03-11-11/107). В форме чека можно предусмотреть графу, в которой будет написано, что товар продается "не для использования в предпринимательской деятельности". Этим организация подтвердит, что предприняла все возможные меры для того, чтобы покупатель использовал товар только по назначению, а именно для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью (ст. 492 ГК РФ). Кроме того, если товар продается другим организациям, то в товарный чек можно вписывать только Ф. И.О. физического лица (представителя) без упоминания организации-покупателя. При таком оформлении первичные документы, скорее всего, привлекут меньшее внимание налоговых органов.

В дополнение напомним: даже в случае просьбы предпринимателя-покупателя организация-продавец (уплачивающая ЕНВД) не обязана выставлять счета-фактуры и выделять в них НДС (п. 3 ст. 169 НК РФ). Если по просьбе покупателя счет-фактуру все же выставить, то сумму выделенного в ней НДС придется уплатить в бюджет (п. 5 ст. 173 НК РФ). Этого требуют официальные органы (Письмо Минфина России от 31.05.2011 N 03-11-11/144).

Д. И.Шофман

ООО "ФондИнфо"

11.04.2012