Вправе ли организация, заключая договор поручительства, по которому поручитель обязуется отвечать перед кредитором за исполнение должником обязанности по договору, заключенному должником с кредитором, и предусматривая субсидиарную ответственность поручителя перед кредитором, включить в него положение, согласно которому кредитор получает право на обращение к поручителю только после неисполнения обязательств должником в течение срока, установленного для исполнения исполнительного документа о взыскании задолженности должника в пользу кредитора, или после признания должника банкротом?

Ответ: По нашему мнению, организация, заключая договор поручительства, по которому поручитель обязуется отвечать перед кредитором за исполнение должником обязанности по договору, заключенному должником с кредитором, и предусматривая субсидиарную ответственность поручителя перед кредитором, вправе включить в него положение, согласно которому кредитор получает право на обращение к поручителю только после неисполнения должником в течение срока, установленного для исполнения исполнительного документа о взыскании задолженности должника в пользу кредитора, или после признания должника банкротом.

Обоснование: Как следует из п. 4 ст. 421 Гражданского кодекса РФ, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422).

В соответствии со ст. 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.

Согласно п. 1 ст. 363 ГК РФ при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

На основании п. 1 ст. 399 ГК РФ до предъявления требований к лицу, которое в соответствии с законом, иными правовыми актами или условиями обязательства несет ответственность дополнительно к ответственности другого лица, являющегося основным должником (субсидиарную ответственность), кредитор должен предъявить требование к основному должнику.

Если основной должник отказался удовлетворить требование кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответ на предъявленное требование, это требование может быть предъявлено лицу, несущему субсидиарную ответственность.

Кредитор не вправе требовать удовлетворения своего требования к основному должнику от лица, несущего субсидиарную ответственность, если это требование может быть удовлетворено путем зачета встречного требования к основному должнику либо бесспорного взыскания средств с основного должника (п. 2 ст. 399 ГК РФ).

Принимая во внимание данные положения ст. 399 ГК РФ и основываясь на принципе свободы договора (ст. 421 ГК РФ), учитывая, что ГК РФ это не запрещено, если поручитель принимает на себя субсидиарную ответственность, в договоре поручительства может быть установлено, что кредитор получает право на обращение к поручителю только после неисполнения в течение срока, установленного для исполнения исполнительного документа о взыскании задолженности основного должника в пользу кредитора, либо только в случае признания должника банкротом.

Д. В.Комаров

Счетная палата

Российской Федерации

27.04.2012