В российской организации с 01.11.2010 работает иностранный работник из Украины с разрешением на работу в качестве высококвалифицированного специалиста. Организация удерживала с его доходов НДФЛ в размере 13%

В связи с тем что долгое время работник находился в отпуске без сохранения заработной платы (по семейным обстоятельствам) и пребывал за границей РФ, полученное нерезидентом вознаграждение за год работы в организации получилось значительно меньше 2 млн руб.

Нужно ли менять ставку налога с 13% на 30% и делать перерасчет НДФЛ за предыдущий период?

Ответ: Налоговая ставка, установленная п. 3 ст. 224 Налогового кодекса РФ в отношении доходов, полученных в виде вознаграждения за исполнение трудовых обязанностей иностранным работником, отнесенным к числу высококвалифицированных специалистов, применяется с момента получения им соответствующего разрешения на работу, выданного органами Федеральной миграционной службы.

Если же условия признания иностранного работника высококвалифицированным специалистом фактически не будут выполнены, то доходы, полученные им за налоговый период, в котором работник не имел статуса налогового резидента РФ, следует обложить НДФЛ, исчисленным по ставке 30 процентов.

Обоснование: В соответствии с п. 3 ст. 224 НК РФ в отношении доходов, получаемых физическими лицами - иностранными гражданами, не являющимися налоговыми резидентами Российской Федерации, от осуществления трудовой деятельности в качестве высококвалифицированного специалиста (далее - ВКС) налоговая ставка устанавливается в размере 13 процентов.

Статус ВКС подтверждается наличием у иностранного гражданина соответствующего разрешения на работу, выданного органами Федеральной миграционной службы (ФМС России).

Согласно пп. 3 п. 1 ст. 13.2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) высококвалифицированным специалистом признается иностранный гражданин, имеющий опыт работы, навыки или достижения в конкретной области деятельности, если условия привлечения его к трудовой деятельности в РФ предполагают получение им заработной платы (вознаграждения), в частности, в размере не менее 2 млн руб. из расчета за один год (365 календарных дней).

Таким образом, Закон N 115-ФЗ в качестве основного критерия отнесения иностранного работника к категории ВКС рассматривает условие заключенного с ним трудового договора, согласно которому размер заработной платы за год должен составить не менее 2 млн руб.

С момента заключения такого договора организация-работодатель удерживает из доходов иностранного гражданина НДФЛ, исчисленный по ставке 13 процентов.

Однако если по истечении года (365 календарных дней) с момента заключения трудового договора с иностранным работником окажется, что сумма фактически полученного им дохода в виде оплаты труда составит менее 2 млн руб., то признание указанного работника ВКС будет неправомерным.

В целом, проблема не возникла бы, если бы речь шла о доходах иностранного работника, полученных им в пределах одного налогового периода (календарного года), в течение которого он приобрел статус налогового резидента РФ. Если на конец налогового периода иностранный работник имеет статус налогового резидента, то исчисление НДФЛ с полученных им в течение этого периода доходов с применением налоговой ставки 13 процентов в конечном счете не противоречит НК РФ.

Но в рассматриваемой ситуации речь идет о работнике, который не имел статуса налогового резидента в предшествующем налоговом периоде (в 2011 г.). Полученные им за 2011 г. доходы облагались налогом, исчисленным по ставке, установленной п. 3 ст. 224 НК РФ (13 процентов), только потому, что налогоплательщик был отнесен к категории ВКС. Поскольку в конечном счете условия признания работника ВКС не были выполнены, на наш взгляд, налоговый агент должен произвести перерасчет НДФЛ за 2011 г. с применением налоговой ставки, установленной в целях налогообложения доходов, полученных нерезидентами, не являющимися ВКС, 30 процентов. В 2012 г. налоговая ставка определяется в зависимости от налогового статуса налогоплательщика.

Е. В.Воробьева

Член Научно-экспертного совета

Палаты налоговых консультантов

Российской Федерации

07.05.2012