По итогам рассмотрения и оценки котировочных заявок организация признана победителем как предложившая к поставке товар, соответствующий требованиям государственного заказчика, указанным в запросе котировок. Государственным заказчиком в адрес победителя запроса котировок направлен проект государственного контракта, который подписан организацией-победителем с протоколом разногласий

Правомерны ли действия государственного заказчика в части признания организации-победителя уклоняющейся от заключения государственного контракта, если в протоколе разногласий организация-победитель предлагает заменить товар, указанный в извещении о проведении запроса котировок, а именно поставить оборудование другого производителя с более низкими техническим характеристиками?

Ответ: Учитывая положения законодательства о размещении заказов и судебную практику, действия государственного заказчика правомерны. Организация - победитель запроса котировок, подписавшая государственный контракт с протоколом разногласий, в котором предложено заменить указанный в извещении о проведении запроса котировок товар, признается уклонившейся от заключения государственного контракта в связи с тем, что условие о товаре является существенным условием государственного контракта на поставку товара и изменению не подлежит.

Обоснование: Одним из способов размещения заказа для государственных нужд согласно п. 2 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) является размещение заказа путем запроса котировок.

В соответствии с ч. 1 ст. 42 Закона N 94-ФЗ под запросом котировок понимается способ размещения заказа, при котором информация о потребностях в товарах, работах, услугах для нужд заказчиков сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения на официальном сайте извещения о проведении запроса котировок и победителем в проведении запроса котировок признается участник размещения заказа, предложивший наиболее низкую цену контракта.

Согласно п. 4 ст. 43 Закона N 94-ФЗ запрос котировок должен содержать наименование, характеристики и количество поставляемых товаров с указанием требований, установленных заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, требования к его безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика.

Котировочная заявка, в соответствии с п. п. 3 и 4 ст. 44 Закона N 94-ФЗ, должна содержать наименование и характеристики поставляемых товаров в случае проведения запроса котировок цен товаров, на поставку которых размещается заказ, и согласие участника размещения заказа исполнить условия контракта, указанные в извещении о проведении запроса котировок.

Победителем в проведении запроса котировок в соответствии с ч. 2 ст. 47 Закона N 94-ФЗ признается участник размещения заказа, подавший котировочную заявку, которая отвечает всем требованиям, установленным в извещении о проведении запроса котировок, и в которой указана наиболее низкая цена товаров, работ, услуг.

В соответствии с ч. 4 ст. 47 Закона N 94-ФЗ заказчик, уполномоченный орган в течение двух рабочих дней со дня подписания протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок передают победителю в проведении запроса котировок один экземпляр протокола и проект контракта, который составляется путем включения в него условий исполнения контракта, предусмотренных извещением о проведении запроса котировок, и цены, предложенной победителем запроса котировок в котировочной заявке.

Частью 2 ст. 9 Закона N 94-ФЗ установлено, что контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом РФ и иными федеральными законами с учетом положений Закона N 94-ФЗ.

При этом ч. 5 ст. 9 Закона N 94-ФЗ установлено, что при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, указанных в том числе в ч. 8 ст. 47 Закона N 94-ФЗ, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ч. 6 - 6.7 и 8.1 ст. 9, ч. 26.1 ст. 65 Закона N 94-ФЗ.

Согласно п. 2 ст. 525 ГК РФ к отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (ст. ст. 506 - 522 ГК РФ), если иное не предусмотрено правилами ГК РФ.

Пунктом 2 ст. 528 ГК РФ установлено, что сторона, получившая проект государственного или муниципального контракта, не позднее тридцатидневного срока подписывает его и возвращает один экземпляр государственного или муниципального контракта другой стороне, а при наличии разногласий по условиям государственного или муниципального контракта в этот же срок составляет протокол разногласий и направляет его вместе с подписанным государственным или муниципальным контрактом другой стороне либо уведомляет ее об отказе от заключения государственного или муниципального контракта.

Сторона, получившая государственный или муниципальный контракт с протоколом разногласий, согласно п. 3 ст. 528 ГК РФ, должна в течение тридцати дней рассмотреть разногласия, принять меры по их согласованию с другой стороной и известить другую сторону о принятии государственного или муниципального контракта в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий.

При этом ч. 6 ст. 47 Закона N 94-ФЗ установлено, что победитель в проведении запроса котировок, в срок, указанный в извещении о проведении запроса котировок, не представивший заказчику подписанный контракт, признается уклонившимся от заключения контракта.

В Письме ФАС России от 22.08.2011 N АК/32043 "О рассмотрении обращения" разъяснено, что в соответствии с ч. 6.7 ст. 9 Закона N 94-ФЗ допускается возможность, при условии согласия заказчика, изменения условий контракта в части согласования поставки товара с улучшенными качественными характеристиками и потребительскими свойствами. При этом критерии определения лучших характеристик и качества товара Законом N 94-ФЗ не установлены, в связи с чем заказчик самостоятельно определяет и согласовывает с исполнителем по контракту такие критерии. При исполнении контракта одностороннее изменение поставщиком технических характеристик и качества товара не допускается.

В соответствии с ч. 8 ст. 47 Закона N 94-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением о проведении запроса котировок, по цене, предложенной в котировочной заявке победителя в проведении запроса котировок.

Таким образом, несмотря на то что положениями ГК РФ предусмотрено, что при наличии разногласий сторона государственного контракта имеет право направить другой стороне протокол разногласий, нормами Закона N 94-ФЗ установлено, что контракт заключается только на условиях, указанных в извещении о проведении запроса котировок, и его изменение не предусмотрено. Кроме того, Законом N 94-ФЗ не предусмотрено право участника размещения заказа подать заказчику протокол разногласий и определено, что, если в срок, указанный в извещении о проведении запроса котировок, победитель не представляет заказчику подписанный контракт, он признается уклонившимся от заключения контракта.

Аналогичные выводы отражены в судебной практике.

ВАС РФ в Определении от 11.03.2011 N ВАС-2138/11 установил, что подписание организацией-победителем государственного контракта с протоколом разногласий, касающихся тех условий, которые были указаны в извещении о проведении запроса котировок, правомерно включены в названное извещение заказчиком и с которыми согласился участник размещения заказа путем подачи котировочной заявки (п. 4 ст. 44 Закона N 94-ФЗ), является уклонением от заключения государственного контракта на условиях, указанных в извещении о проведении запроса котировок.

Кроме того, судом установлено, что исходя из положений ст. ст. 527, 528, 765 ГК РФ, ст. ст. 43, 47 Закона N 94-ФЗ протокол разногласий может касаться положений контракта, которые не являются необходимыми условиями извещения о проведении запроса котировок, в то время как у организации-победителя имелись разногласия по необходимым условиям.

Аналогичная позиция отражена в Постановлениях Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2011 N А81-651/2011 и ФАС Западно-Сибирского округа от 22.09.2011 N А81-651/2011.

Таким образом, исходя из изложенного, считаем, что действия государственного заказчика в части признания организации-победителя уклонившейся от заключения государственного контракта в связи с направлением последней подписанного государственного контракта с протоколом разногласий, в котором предложено заменить товар, указанный в извещении о проведении запроса котировок (технические характеристики которого признаны заказчиком ухудшенными), правомерны.

В. А.Любимова

Центр методологии бухгалтерского учета

и налогообложения

30.07.2012