Являются ли организации ООО "ПЭК" и ООО "КЛ" взаимозависимыми при следующих условиях

1) ООО "КЛ" производит продукцию для ООО "ПЭК" по договору подряда из давальческого сырья ООО "ПЭК", 90% выручки ООО "КЛ" приходится на ООО "ПЭК";

2) учредителями организации являются одни и те же физические лица: Петров, Иванов, Сидоров, Комаров, Смирнов. Каждое физическое лицо имеет по 20% доли уставного капитала в обеих организациях;

3) Петров является генеральным директором ООО "ПЭК", в то же время заместителем генерального директора ООО "КЛ";

4) ООО "ПЭК" и ООО "КЛ" находятся на общей системе налогообложения;

5) ООО "ПЭК" и ООО "КЛ" имеют один и тот же юридический и фактический адрес;

6) ООО "ПЭК" арендует офисное и складское помещения у ООО "КЛ" по его фактическому адресу;

7) ООО "ПЭК" выдает поручительства банку в обеспечение обязательств ООО "КЛ", выдает поручительства банкам в обеспечение обязательств ООО "ПЭК" по кредитам и банковским гарантиям; ООО "КЛ" также передает в залог оборудование банкам в обеспечение обязательств ООО "ПЭК" по кредитам и банковским гарантиям?

Ответ: Организации не являются взаимозависимыми лицами, если отсутствуют основания, предусмотренные перечнем п. 2 ст. 105.1 Налогового кодекса РФ. Тем не менее суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям.

Обоснование: До 01.01.2012 вопрос взаимозависимости регулировался ст. 20 НК РФ. В настоящее время данная статья НК РФ применяется в отношении тех сделок, доходы и расходы по которым в целях исчисления налога на прибыль признаны до 01.01.2012 (п. п. 1, 6 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 227-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием принципов определения цен для целей налогообложения"). В случае если доходы и (или) расходы учтены начиная с указанной даты, в отношении этих сделок применяется новый порядок признания лиц взаимозависимыми безотносительно к дате заключения соответствующего договора (ст. ст. 105.1, 105.2 НК РФ).

Пункт 2 ст. 105.1 НК РФ содержит закрытый перечень оснований, согласно которым общества (налогоплательщики) признаются взаимозависимыми (11 оснований).

С учетом п. 1 ст. 105.1 НК РФ взаимозависимыми лицами признаются:

1) организации в случае, если одна организация прямо и (или) косвенно участвует в другой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов;

2) физическое лицо и организация в случае, если такое физическое лицо прямо и (или) косвенно участвует в такой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов;

3) организации в случае, если одно и то же лицо прямо и (или) косвенно участвует в этих организациях и доля такого участия в каждой организации составляет более 25 процентов;

4) организация и лицо (в том числе физическое лицо совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в пп. 11 настоящего пункта), имеющее полномочия по назначению (избранию) единоличного исполнительного органа этой организации или по назначению (избранию) не менее 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) этой организации;

5) организации, единоличные исполнительные органы которых либо не менее 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) которых назначены или избраны по решению одного и того же лица (физического лица совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в пп. 11 настоящего пункта);

6) организации, в которых более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) составляют одни и те же физические лица совместно с взаимозависимыми лицами, указанными в пп. 11 настоящего пункта;

7) организация и лицо, осуществляющее полномочия ее единоличного исполнительного органа;

8) организации, в которых полномочия единоличного исполнительного органа осуществляет одно и то же лицо;

9) организации и (или) физические лица в случае, если доля прямого участия каждого предыдущего лица в каждой последующей организации составляет более 50 процентов;

10) физические лица в случае, если одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

11) физическое лицо, его супруг (супруга), родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры, опекун (попечитель) и подопечный.

Из анализа указанной нормы права следует, что общества не являются взаимозависимыми по отношению друг к другу, при этом если гипотетически предположить, что налоговый орган будет настаивать на взаимозависимости участников сделки, то общество вправе применять не только нормы НК РФ, но и судебную практику, которая исходит из следующего:

- само по себе обстоятельство взаимозависимости не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной (п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Принимая во внимание судебную практику, налоговый орган должен доказать, каким образом взаимозависимость участников сделки повлияла или могла повлиять на условия или экономические результаты деятельности налогоплательщика.

На основании изложенного можно констатировать, что ООО "ПЭК" и ООО "КЛ" не являются взаимозависимыми лицами. Обстоятельство применения обществами одной системы налогообложения, по нашему мнению, не является спорным моментом в установлении взаимозависимости между юридическими лицами. Факт нахождения обществ по одному адресу (юридическому и фактическому) не имеет правового значения, более того, налоговый орган должен доказать, как указанный момент повлиял на условия и экономический результат сделок.

Обстоятельство предоставления ООО "ПЭК" поручительства банку за ООО "КЛ", а также передачи в залог последним оборудования в залог обеспечения обязательств ООО "ПЭК" не является обстоятельством, свидетельствующим о взаимозависимости обществ, в силу того что каждый субъект хозяйственной деятельности свободен в выборе контрагента.

Таким образом, приведенные доводы, по нашему мнению, указывают на отсутствие взаимозависимости между ООО "КЛ" и ООО "ПЭК".

Обращаем внимание на то, что согласно п. 1 ст. 105.1 НК РФ лица признаются взаимозависимыми, если особенности отношений между ними могут оказывать влияние на условия и (или) результаты совершаемых ими сделок. При этом в п. 6 ст. 105.1 НК РФ закреплено право налогоплательщиков самостоятельно признать себя взаимозависимыми для целей налогообложения, в том числе по основаниям, не предусмотренным в п. 2 ст. 105.1 НК РФ. Кроме того, по иным основаниям лица могут быть признаны взаимозависимыми и по решению суда (п. 7 ст. 105.1 НК РФ).

И. В.Морозова

ООО "Инвест-Аудит"

Материал предоставлен при содействии

ЗАО "ТелекомПлюс"

Регионального информационного центра

Сети КонсультантПлюс

11.09.2012