Государственным заказчиком размещено извещение о проведении среди субъектов малого предпринимательства открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ. По итогам рассмотрения заявок аукционной комиссией заявка участника размещения заказа отклонена, в связи с тем что данный участник во второй части заявки не продекларировал свою принадлежность к субъектам малого предпринимательства, а также не представил документы, подтверждающие такую принадлежность, несмотря на то что в аукционной документации было указано о необходимости такого декларирования и представления документов, подтверждающих наличие у участника статуса субъекта малого предпринимательства

Правомерно ли включение такого требования заказчиком в аукционную документацию? Правомерно ли решение аукционной комиссии в рассматриваемом случае, притом что остальные документы, представление которых предусмотрено законодательством, участником представлены?

Ответ: В связи с тем что однозначная позиция уполномоченных органов, судов по данным вопросам не сформировалась, неправомерность включения заказчиком в аукционную документацию требования о декларировании участником торгов принадлежности его к субъектам малого предпринимательства и представления подтверждающих статус субъекта документов, а также действий аукционной комиссии участнику размещения заказа, очевидно, придется доказывать в суде.

Обоснование: Государственными заказчиками согласно ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) выступают государственные органы (в том числе органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, казенные учреждения и иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования.

В силу ч. 1 ст. 15 Закона N 94-ФЗ заказчики обязаны осуществлять размещение заказов у субъектов малого предпринимательства в размере не менее чем десять и не более чем двадцать процентов общего годового объема поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, установленным Правительством Российской Федерации, путем проведения торгов, запроса котировок, в которых участниками размещения заказов являются данные субъекты.

При этом при размещении заказа путем проведения торгов, запроса котировок, в которых участниками размещения заказа являются субъекты малого предпринимательства, информация о проведении таких торгов, запроса котировок, согласно ч. 3 ст. 15 Закона N 94-ФЗ, должна содержаться в извещении о проведении открытого конкурса, открытого аукциона или в извещении о проведении запроса котировок.

При размещении заказов путем проведения торгов, в которых участниками размещения заказа являются субъекты малого предпринимательства, заявки на участие в аукционе или котировочные заявки, поданные участниками размещения заказа, не являющимися субъектами малого предпринимательства, подлежат отклонению в соответствии с ч. 4 ст. 15 Закона N 94-ФЗ.

Порядок размещения заказа путем проведения аукциона в электронной форме регулируется гл. 3.1 Закона N 94-ФЗ.

Под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт согласно ч. 1 ст. 41.1 Закона N 94-ФЗ понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в порядке, установленном гл. 3.1 Закона N 94-ФЗ.

Перечень документов и сведений, которые должны содержаться в реестре участников размещения заказа, установлен ч. 2 ст. 41.4 Закона N 94-ФЗ.

Частью 3 ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ установлен перечень сведений, которые должна содержать в себе аукционная документация.

Кроме того, документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать также требования к участникам размещения заказа, установленные в соответствии со ст. 11 Закона N 94-ФЗ.

Перечень сведений, которые должна содержать заявка на участие в аукционе, содержится в ч. 4, 6 ст. 41.8 Закона N 94-ФЗ.

Часть 6 ст. 41.11 Закона содержит перечень случаев, при которых поданная заявка на участие в аукционе может быть признана не соответствующей требованиям.

При этом ч. 7 ст. 41.11 Закона N 94-ФЗ установлено, что принятие решения о несоответствии заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, по основаниям, не предусмотренным ч. 6 ст. 41.11 Закона N 94-ФЗ, не допускается.

Таким образом, из приведенных положений следует, что заказчик в извещении о проведении размещения заказа должен указать, что оно проводится у субъекта малого предпринимательства. Заявки участников, которые не являются субъектами малого предпринимательства, отклоняются. При этом в законе отсутствует указание на то, что участник размещения заказа должен подтвердить свой статус субъекта малого предпринимательства.

При этом в совместном Письме Минэкономразвития России от 18.08.2009 N 13497-АП/Д05 и ФАС России от 17.08.2009 N АЦ/27510 "О разъяснении норм Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ в части размещения заказов у субъектов малого предпринимательства" (далее - Письмо) разъяснено следующее.

При размещении заказов в соответствии со ст. 15 Закона N 94-ФЗ участники размещения заказа должны соответствовать требованиям, установленным ст. 4 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" (далее - Закон N 209-ФЗ). Заказчик при проведении торгов (открытого конкурса, открытого аукциона) в извещение о проведении открытого аукциона, документацию об аукционе должен включить информацию о том, что участниками таких торгов могут являться только субъекты малого предпринимательства и участники размещения заказа должны соответствовать требованиям Закона N 209-ФЗ.

Тем самым уполномоченные органы указывают на необходимость включения заказчиком в соответствующую документацию требования о принадлежности участника торгов к субъектам малого предпринимательства.

Для подтверждения соответствия требованиям, установленным ст. 4 Закона N 209-ФЗ, участник размещения заказа должен представить учредительные документы и продекларировать в заявке на участие в конкурсе, заявке на участие в аукционе соответствие требованиям, установленным ст. 4 Закона N 209-ФЗ. Дополнительной проверки участника размещения заказа на соответствие установленным заказчиком требованиям не требуется.

При этом в п. 6 Письма указано, что в случае, если в конкурсной документации (документации об аукционе), извещении о запросе котировок установлены в форме заявки требования п. п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 4 Закона N 209-ФЗ, участник торгов обязан в составе заявки на участие в торгах продекларировать соответствие данным требованиям. Если в заявке на участие в торгах участник размещения заказа не продекларировал соответствие требованиям п. п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 4 Закона N 209-ФЗ, такой участник не допускается конкурсной (аукционной) комиссией к участию в торгах.

Данная позиция уполномоченных органов подтверждается судебной практикой.

Так, Первый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 25.05.2011 N 11-7849/2010 установил, что вопреки требованиям п. 11 извещения о проведении открытого аукциона в электронной форме и п. 1.3 Информационной карты аукциона участник размещения заказа не продекларировал в заявке принадлежность к субъектам малого предпринимательства, Единая комиссия по размещению заказов, действуя в пределах предоставленных полномочий, правомерно не допустила его к участию в открытом аукционе в электронной форме.

Между тем существует и иная позиция уполномоченного органа, отраженная в Письме ФАС России от 17.08.2010 N ИА/26792 (далее - Письмо N ИА/26792), согласно которой в случае размещения заказов у субъектов малого предпринимательства документация об электронном аукционе, кроме требования о соответствии участников размещения заказа положениям п. п. 2 - 4 ч. 1 ст. 11 Закона N 94-ФЗ, также должна содержать требование о том, что участниками размещения заказа могут быть исключительно лица, являющиеся субъектами малого предпринимательства. При этом подача заявки на участие в электронном аукционе является одной из форм акцепта и означает подтверждение участником размещения заказа своего соответствия требованиям, установленным в документации об электронном аукционе.

Кроме того, в Письме N ИА/26792 ФАС России обращает внимание, что Законом N 94-ФЗ не предусмотрено дополнительного декларирования участником размещения заказа в составе заявки на участие в электронном аукционе своего соответствия указанным выше требованиям. Следовательно, документация об электронном аукционе не должна содержать указание о необходимости декларирования участниками размещения заказа или подтверждения иным способом в составе заявки своего соответствия требованиям п. п. 2 - 4 ч. 1 ст. 11 Закона N 94-ФЗ, а также подтверждения об отнесении участника размещения заказа к субъектам малого предпринимательства.

Таким образом, ФАС России в Письме N ИА/26792 пришел к выводу, что установление в документации об электронном аукционе требования о необходимости декларации участниками размещения заказа в составе заявки на участие в аукционе своего соответствия указанным выше требованиям является нарушением ч. 7 ст. 41.8 Закона N 94-ФЗ, а также является основанием для привлечения виновных лиц к административной ответственности.

Данная позиция ФАС России также подтверждается судебной практикой.

Так, ФАС Уральского округа в Постановлении от 14.03.2012 N Ф09-886/12 установил, что ст. 11, ч. 6 ст. 41.8, п. п. 1, 3 - 5, 7 и 8 ч. 2 ст. 41.4 Закона N 94-ФЗ не предусмотрено представление документов, подтверждающих соответствие участника статусу субъекта малого предпринимательства. Аналогичной позиции придерживается ФАС Уральского округа в Постановлении от 06.03.2012 N Ф09-904/12 и в Постановлении от 29.02.2012 N Ф09-403/12, в котором указано, что заявка участника могла быть отклонена Единой комиссией заказчика по ч. 4 ст. 15 Закона N 94-ФЗ лишь в случае установления комиссией того факта, что участник не является субъектом малого предпринимательства.

Таким образом, в связи с тем что уполномоченными органами не сформирована однозначная позиция по рассматриваемым вопросам, а также неоднозначностью арбитражной практики, очевидно, что участнику аукциона в электронной форме неправомерность включения заказчиком в аукционную документацию требования о декларировании участником торгов принадлежности его к субъектам малого предпринимательства и представления документов, подтверждающих данную принадлежность, а также действий аукционной комиссии придется доказывать в суде.

Л. Л.Горшкова

Центр методологии бухгалтерского учета

и налогообложения

24.09.2012