Вправе ли налоговый орган привлечь налогоплательщика к налоговой ответственности на основании свидетельских показаний, полученных правоохранительными органами в рамках оперативно-розыскных мероприятий?

Ответ: Налоговый орган не вправе привлечь налогоплательщика к налоговой ответственности на основании свидетельских показаний, полученных правоохранительными органами в рамках оперативно-розыскных мероприятий. Однако с учетом наличия противоположной судебной практики в случае судебного спора возможен и иной исход дела.

Обоснование: Из содержания п. 1 ст. 82 Налогового кодекса РФ следует, что налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном НК РФ.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных НК РФ.

При этом пп. 12 п. 1 ст. 31 НК РФ предусмотрено, что налоговые органы вправе вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля.

Таким образом, налоговый орган при проведении налоговых проверок вправе вызывать и допрашивать свидетелей.

Пунктом 1 ст. 90 НК РФ установлено, что в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@ утверждена форма протокола допроса свидетеля, которая предусматривает графы для проставления свидетелем собственноручной подписи.

Из изложенного можно сделать вывод, что свидетельские показания должны быть оформлены протоколом по форме, утвержденной указанным выше Приказом ФНС России.

Следует отметить, что НК РФ не содержит положений, предоставляющих налоговому органу право использовать показания свидетелей, полученные правоохранительными органами.

ФАС Волго-Вятского округа в Постановлении от 07.04.2011 по делу N А43-5795/2010 отметил, что ссылка налогового органа на то, что суды необоснованно признали недопустимым доказательством объяснения свидетеля, полученные правоохранительными органами, отклоняется судом округа, поскольку, как правильно указали суды, опрос данного лица произведен с нарушением требований ст. 90 НК РФ.

ФАС Северо-Кавказского округа в Постановлении от 23.05.2011 по делу N А32-15411/2009-57/92-19/400 также сделал вывод, что суды установили, что объяснения физических лиц получены в рамках оперативно-розыскных мероприятий, а не налоговой проверки, в ходе которой свидетельские показания должны быть занесены в протокол в соответствии с п. 1 ст. 90 НК РФ.

ФАС Уральского округа в Постановлении от 23.03.2012 N Ф09-1245/12 по делу N А07-3616/2011 указал, что судами установлено, что полученные органами внутренних дел при проведении оперативно-розыскных мероприятий документы и вещественные доказательства, на которые ссылается налоговый орган в обоснование своих доводов о недобросовестности участников сделки, не подтверждены мероприятиями налогового контроля в порядке, установленном ст. ст. 90 - 99 НК РФ.

Таким образом, можно сделать вывод, что налоговый орган не вправе привлечь налогоплательщика к налоговой ответственности на основании свидетельских показаний, полученных правоохранительными органами в рамках оперативно-розыскных мероприятий.

Однако в правоприменительной практике встречается и иной подход к решению указанного вопроса. Так, ФАС Поволжского округа в Постановлении от 26.04.2012 по делу N А65-15622/2011 отметил, что апелляционный суд правомерно указал, что полученные сотрудниками органов внутренних дел в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности материалы, экспертные заключения, протоколы опроса, то есть доказательства, полученные вне рамок выездной налоговой проверки, могут быть использованы в качестве доказательств по делу, поскольку действующее законодательство не содержит запретов и ограничений в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля и арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий. Нарушения закона при проведении оперативно-розыскных мероприятий не установлены.

Е. А.Башарин

Юридическая компания "Юново"

12.12.2012