Какие риски несут работодатели, если работники-иностранцы оформлены у одного работодателя, а работают у другого по договору аутсорсинга?

Ответ: В случае если привлечение работников-иностранцев для осуществления трудовой деятельности на территории РФ осуществляется с нарушением установленного порядка (например, работники работают без оформленного соответствующим образом разрешения на работу), то работодатель, у которого они оформлены, несет административную ответственность в соответствии со ст. 18.15 Кодекса РФ об административных правонарушениях. При этом не исключено привлечение к административной ответственности и организации, в которой они работают в рамках заключенного между работодателем и этой организацией договора аутсорсинга, что подтверждается судебной практикой.

Обоснование: Участие иностранных граждан в трудовых отношениях на территории Российской Федерации осуществляется в соответствии с требованиями Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан на территории Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 115-ФЗ). В соответствии с данным Законом работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу, за исключением иностранных граждан, перечисленных в п. 4 ст. 13 Федерального закона N 115-ФЗ.

Кроме того, иностранные граждане - граждане Республики Беларусь и Республики Казахстан имеют право на осуществление трудовой деятельности на территории Российской Федерации без получения разрешения на работу, а работодатель при приеме на работу таких граждан не нуждается в оформлении разрешения на привлечение и использование иностранных работников (ст. 3 Соглашения о правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей, г. Санкт-Петербург, 19.11.2010).

Гражданским законодательством не предусмотрен такой вид договора, как договор аутсорсинга (предоставление персонала). При этом ст. 421 Гражданского кодекса РФ предоставляет гражданам и юридическим лицам свободу при заключении договора. Статьей 779 ГК РФ предусмотрено, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Таким образом, услуги по предоставлению персонала можно отнести к возмездному оказанию услуг.

В рассматриваемой ситуации в случае если юридическим лицом - исполнителем по договору оказания услуг аутсорсинга, являющимся фактическим работодателем иностранного гражданина, выполнены все условия оформления трудовых отношений с иностранным гражданином в соответствии с требованиями трудового законодательства РФ, требованиями Федерального закона N 115-ФЗ, а также Федерального закона от 18.07.2006 N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации", то в отношении него не должно быть применено никаких санкций, при условии что при оказании таких услуг работником-иностранцем не будут нарушены требования по осуществлению трудовой деятельности на территории, сроку и специальности, предусмотренных выданным ему разрешением на работу.

В противном случае такой работодатель будет нести ответственность в соответствии со ст. 18.15 КоАП РФ, в частности, согласно ч. 1 которой за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, предусматривается наказание в виде административного штрафа для юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо в виде административного приостановления деятельности на срок до 90 суток.

Согласно примечанию к данной статье под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства. Понятие "допуск" в ст. 18.15 КоАП РФ не раскрывается. В связи с этим на практике возникает вопрос о правомерности привлечения к ответственности по данной статье организации-заказчика.

Так, в Постановлении ФАС Поволжского округа от 13.06.2012 по делу N А55-17699/2011 суд пришел к выводу, что факт заключения договора предоставления персонала не является доказательством исполнения такого договора сторонами. При этом с учетом правовой природы договора предоставления персонала и сам факт его заключения не может влиять на наличие или отсутствие в действиях заказчика состава правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ. Поскольку в соответствии с примечаниями к ст. 18.15 КоАП РФ в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства, для квалификации действий заказчика, допустившего иностранного работника к работе в кафе, не имеет значения, явился ли допуск к работе результатом оказания исполнителем услуг по подбору кадров либо иностранный работник был привлечен к работе без посредничества исполнителя.

Анализ же положений ТК РФ и особенностей договора аутсорсинга свидетельствует о том, что под допуском к работе следует понимать все-таки наличие между иностранным лицом и нанимателем трудовых отношений. Следовательно, административная ответственность должна наступать в отношении организации-исполнителя.

Данный вывод также находит подтверждение в арбитражной практике. Так, например, ФАС Восточно-Сибирского округа в Постановлении от 22.01.2009 N А33-9334/08-Ф02-7114/08 отметил, что общество не является работодателем по отношению к гражданам (предоставленным по договору аутсорсинга), так как договор с ними не заключался и факт привлечения именно обществом данных граждан к трудовой деятельности не подтвержден. Поскольку согласно ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность, общество не подлежит привлечению к административной ответственности по ст. 18.15 КоАП РФ.

О. А.Шевченко

Московский государственный

юридический университет

имени О. Е.Кутафина

18.12.2012