Положениями конкурсной документации, а также проекта государственного контракта на выполнение работ по техническому обеспечению мероприятий, размещенными государственным заказчиком на официальном сайте, предусмотрена возможность авансирования заказчиком подрядчика по контракту в размере не более 30% от стоимости работ на осуществление расходов, связанных с выполнением работ по контракту, в течение 15 календарных дней с момента заключения государственного контракта. Соответствует ли законодательству о размещении заказов указание порядка оплаты по государственному контракту таким образом?

Ответ: Указание порядка оплаты по государственному контракту таким образом не соответствует законодательству о размещении заказов.

Обоснование: В силу ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса РФ, Бюджетного кодекса РФ и состоит из Закона N 94-ФЗ, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов.

Как предусматривает п. 2 ст. 711 ГК РФ, подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

В соответствии с ч. 4.1 ст. 9 Закона N 94-ФЗ цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением отдельных случаев.

Согласно ч. 1 ст. 22 Закона N 94-ФЗ конкурсная документация разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

На основании п. 4.2 ч. 4 ст. 22 Закона N 94-ФЗ конкурсная документация должна содержать форму, сроки и порядок оплаты товара, работ, услуг.

Контракт заключается на условиях, указанных в поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, заявке на участие в конкурсе и в конкурсной документации. При заключении контракта цена такого контракта не может превышать начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), указанную в извещении о проведении открытого конкурса (ч. 3 ст. 29 Закона N 94-ФЗ).

В Письме Минэкономразвития России от 09.02.2009 N Д05-655 отражено, что установление авансовых платежей по государственным или муниципальным контрактам является правом, но не обязанностью заказчика (если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации), так как следует отметить, что на практике получение авансового платежа является в некоторых случаях основной целью заключения контракта со стороны недобросовестного поставщика (подрядчика, исполнителя), необходимость установления размера аванса должна тщательно анализироваться в каждом конкретном случае.

Таким образом, учитывая, что аванс является составной частью цены контракта (устанавливаемой по желанию заказчика), а последняя, в свою очередь, является твердой, то, соответственно, и размер аванса, учитывая требование п. 4.2 ч. 4 ст. 22 Закона N 94-ФЗ, должен быть выражен конкретно: либо в точном указании процентов, либо конкретном денежном выражении. А установление условия о возможности авансирования заказчиком подрядчика по контракту в размере не более 30% от стоимости работ на осуществление расходов, связанных с выполнением работ по контракту в течение 15 календарных дней с момента заключения государственного контракта, не отвечает требованиям законодательства о размещении заказов, поскольку не позволяет в итоге однозначно определить цену контракта, а значит, и порядок оплаты по контракту.

Необходимость установления конкретного размера аванса, если он предусмотрен контрактом, косвенно подтверждает и п. 15.2 ч. 4 ст. 22 Закона N 94-ФЗ, исходя из которого размер обеспечения исполнения контракта в отдельных случаях зависит от размера аванса.

Аналогичным образом решает спор Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 14.03.2011 N 17АП-1259/2011-АК, в котором указано, что, учитывая тот факт, что сумма предоставления победителю конкурса заказчиком аванса при заключении контракта может изменяться в пределах до 30% от цены контракта, порядок оплаты по предмету конкурса заказчиком, в нарушение п. 4.2 ч. 4 ст. 22 Закона N 94-ФЗ, не установлен; размер аванса (предварительной оплаты), являющегося составной частью цены, также должен быть однозначно определен (установлен либо в конкретной денежной сумме, либо в указании точного размера процентов от стоимости работ). Указание же в конкурсной документации размера аванса не более 30% не является четко определенным, что противоречит положениям ч. 4 ст. 22 и ч. 4.1 ст. 9 Закона N 94-ФЗ; установление такого положения нарушает единый порядок размещения заказа, посягает на принцип неизменности условий контракта в ходе его исполнения.

Кроме того, суд отверг довод о том, что Закон N 94-ФЗ не содержит императивной нормы, устанавливающей обязанность заказчика определять конкретный размер аванса (т. е. в твердой сумме), как основанный на неверном толковании норм материального права.

Аналогичный вывод по рассматриваемому вопросу содержат решения антимонопольного органа (см., например, Решения ФАС России от 24.01.2011 по делу N К-107/11, от 21.10.2010 по делу N К-986/10).

Таким образом, конкурсную документацию, рассматриваемым образом устанавливающую порядок оплаты аванса по предмету контракта, следует считать несоответствующей требованиям законодательства о размещении заказов, за действия по утверждению такой документации ч. 4.2 ст. 7.30 Кодекса РФ об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность в виде наложения административного штрафа на должностных лиц в размере 3000 руб.

О. С.Дубасова

Центр методологии бухгалтерского учета

и налогообложения

24.01.2013