Обязан ли налоговый орган в протоколе, составленном при производстве осмотра помещений налогоплательщика в рамках выездной налоговой проверки, указывать паспортные данные понятых?

Ответ: Налоговый орган обязан указывать в протоколе, составленном при производстве осмотра помещений налогоплательщика в рамках выездной налоговой проверки, паспортные данные понятых.

Обоснование: В соответствии с п. 1 ст. 89 Налогового кодекса РФ выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

В случае если у налогоплательщика отсутствует возможность предоставить помещение для проведения выездной налоговой проверки, выездная налоговая проверка может проводиться по месту нахождения налогового органа.

Согласно п. 13 ст. 89 НК РФ при необходимости уполномоченные должностные лица налоговых органов, осуществляющие выездную налоговую проверку, могут проводить инвентаризацию имущества налогоплательщика, а также производить осмотр производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, в порядке, установленном ст. 92 НК РФ.

Пунктом 1 ст. 82 НК РФ определено, что налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном НК РФ.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных НК РФ.

Порядок проведения осмотра регламентируется ст. 92 НК РФ, п. 3 которой предусмотрено: осмотр производится в присутствии понятых. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

Таким образом, осмотр помещений налогоплательщика по своей сути является налоговым контролем.

В силу п. 1 ст. 98 НК РФ при проведении действий по осуществлению налогового контроля в случаях, предусмотренных НК РФ, вызываются понятые.

В соответствии с п. 2 ст. 98 НК РФ понятые вызываются в количестве не менее двух человек.

А согласно п. 3 этой же статьи НК РФ в качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица.

Пунктом 5 ст. 98 НК РФ установлено: понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии. Они вправе делать по поводу произведенных действий замечания, которые подлежат внесению в протокол.

Из содержания п. 5 ст. 92 НК РФ следует, что о производстве осмотра составляется протокол.

Из изложенного следует, что понятые своей подписью в протоколе, составленном по результатам осмотра, удостоверяют факт, содержание и результаты действий, произведенных налоговым органом в присутствии понятых.

Требования к протоколу установлены ст. 99 НК РФ, п. 1 которой определено, что в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, при проведении действий по осуществлению налогового контроля составляются протоколы. Протоколы составляются на русском языке.

В силу пп. 5 п. 2 ст. 99 НК РФ в протоколе указываются фамилия, имя, отчество каждого лица, участвовавшего в действии или присутствовавшего при его проведении, а в необходимых случаях - его адрес, гражданство, сведения о том, владеет ли он русским языком.

Таким образом, обязательными для указания в протоколе являются фамилия, имя и отчество лиц, участвующих в действии или присутствовавших при его проведении, при этом паспортные данные понятых в качестве сведений, обязательных для внесения в протокол, положениями НК РФ не предусмотрены.

К аналогичному выводу приходил ФАС Северо-Кавказского округа в Постановлении от 25.09.2006 по делу N Ф08-4379/2006-1876А, отмечая, что в ст. 99 НК РФ отсутствуют требования об обязательном внесении в протокол паспортных данных понятых.

Вместе с тем необходимо отметить, что Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@ утверждена форма протокола осмотра территорий, помещений, документов, предметов, которой прямо предусмотрена необходимость указания в названном протоколе данных о паспорте или ином документе, удостоверяющем личность.

Как отметил Девятый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 18.06.2010 N 09АП-12729/2010-АК, 09АП-13887/2010-АК, в данном случае в нарушение закона в качестве понятого указан лишь один человек с нечитаемыми фамилией, именем и отчеством, при этом полностью отсутствуют сведения о его месте жительства и паспортных данных, что прямо предусмотрено формой протокола.

Таким образом, протокол составлен с нарушением требований закона и права налогоплательщика участвовать при его составлении; в протоколе отсутствует подпись одного из инспекторов, участвовавших в осмотре; при проведении осмотра отсутствовали понятые в количестве двух человек; в протоколе указан лишь один понятой, с отсутствием его Ф. И.О., адреса, паспортных данных; протокол не подписан единственным понятым.

Е. А.Башарин

Юридическая компания "Юново"

25.01.2013