Вправе ли налоговая инспекция самостоятельно осуществлять контрольные закупки в рамках проверки соблюдения законодательства о применении ККТ?
Ответ: Налоговая инспекция не вправе самостоятельно проводить контрольную закупку в рамках проверки соблюдения законодательства о применении ККТ.
Обоснование: Согласно п. 1 ст. 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) и п. 1 ст. 7 Закона РФ от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" налоговая инспекция в рамках проверки соблюдения законодательства о применении ККТ вправе:
- проверять полноту учета выручки;
- проверять документы, связанные с применением ККТ;
- получать в ходе проверки необходимые объяснения, справки и сведения;
- проверять выдачу кассовых чеков, иных документов, подтверждающих прием наличных денежных средств;
- привлекать к административной ответственности в случаях и порядке, предусмотренных ч. 2 ст. 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях.
В соответствии с п. 23 Административного регламента исполнения Федеральной налоговой службой государственной функции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядком и условиями ее регистрации и применения, утвержденного Приказом Минфина России от 17.10.2011 N 132н (далее - Регламент N 132н), проверка выдачи кассовых чеков налоговыми инспекторами включает в себя приобретение товара (работ, услуг), оплату этих товаров (работ, услуг) наличными денежными средствами и (или) с использованием платежных карт, установления факта оформления (неоформления) документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).
Указанные действия (процедуры проверки) проводятся специалистами налоговой инспекции в следующих формах:
- форма контроля, основанная на визуальном наблюдении, с применением (без применения) способов видео-, аудиофиксации фактов приобретения и оплаты товаров покупателями (клиентами);
- аналитические процедуры, направленные на выявление фактов выдачи или невыдачи кассовых чеков, подтверждающих прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.
Результаты проверки фиксируются в акте (п. п. 26, 52 Регламента N 132н). При выявлении правонарушения организация может быть привлечена к административной ответственности (п. п. 11, 53 Регламента N 132н).
В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N 144-ФЗ) проверочная закупка является оперативно-розыскным мероприятием, проводимым при осуществлении оперативно-розыскной деятельности полномочным органом.
Статьей 13 Закона N 144-ФЗ установлено, что налоговые органы не наделены правом проведения оперативно-розыскных мероприятий. То есть налоговая инспекция вправе проводить контрольную закупку только с привлечением уполномоченных ведомств. Документы, составленные в ходе самостоятельного проведения должностным лицом налоговой инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением организацией или предпринимателем ККТ, не могут расцениваться как доказательства, полученные в соответствии с требованиями действующего законодательства и подтверждающие событие административного правонарушения.
Соответственно, налоговые инспекторы не вправе самостоятельно проводить контрольную закупку и результаты, полученные в ходе такой закупки, не могут являться доказательством совершения организацией административного правонарушения, выразившегося в неприменении ККТ (ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ).
Данный вывод подтверждается Президиумом ВАС РФ в Постановлениях от 16.06.2009 N 1000/09, от 16.06.2009 N 1988/09.
Однако Минфин России в Письме от 07.02.2006 N 03-01-15/1-23, которое доведено до налоговых инспекций Письмом ФНС России от 28.03.2006 N ММ-6-06/332@, и Верховный Суд РФ в Постановлениях от 29.07.2009 N 41-АД09-3, от 24.07.2009 N 46-ад09-1 считают по-другому. По их мнению, контрольная закупка товара (заказ услуги), которая проведена в ходе проверки правильности применения ККТ, не выходит за рамки полномочий налоговых инспекций по контролю за соблюдением требований Закона N 54-ФЗ.
Контрольная закупка не относится к оперативно-разыскным мероприятиям, которые налоговые инспекторы проводить не вправе. Оперативно-разыскная деятельность проводится в целях выявления и пресечения уголовных, а не административных правонарушений, к которым относятся нарушения в сфере применения ККТ.
Следовательно, налоговая инспекция вправе самостоятельно проводить контрольную закупку в рамках проверки соблюдения законодательства о применении ККТ.
Между тем, учитывая позицию Президиума ВАС РФ и то, что его выводы (о неправомерности проведения контрольных закупок налоговыми инспекторами) обязательны для применения арбитражными судами, можно руководствоваться его мнением. Таким образом, если контрольная закупка была проведена налоговыми инспекторами самостоятельно, организация вправе обжаловать решение налоговой инспекции о привлечении к административной ответственности.
Кроме того, Приказ ФНС России от 09.02.2011 N ММВ-7-7/147@ "Об организации работы по представлению интересов налоговых органов в судах" обязывает налоговые органы не вступать в судебные споры с налогоплательщиками по заведомо проигрышным делам.
Е. В.Мельникова
ООО "М-СТАЙЛ"
Региональный информационный центр
Сети КонсультантПлюс
30.01.2013