Между обществом (заказчиком) и индивидуальным предпринимателем (исполнителем) заключен договор о предоставлении услуг. Предметом договора является оказание исполнителем услуг по организации питания работников и гостей заказчика, а также по организации работы буфета. Договором предусмотрено, что услуги будут оказываться в буфет-раздаточных заказчика. Из условий договора следует, что заказчик в целях организации питания работников общества прибег к услугам предпринимателя, предоставив для этого помещение, оборудование, а также обеспечив порядок учета фактического количества потребленных обедов путем регистрации магнитных карт на кассовом модуле. Согласно договору оплата оказанных услуг производится заказчиком согласно количеству регистраций магнитных карт на кассе за отчетный период

Индивидуальный предприниматель применяет ЕНВД.

При проведении выездной налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу о неправомерности применения ЕНВД, указав на то, что, поскольку буфет-раздаточные, в которых происходило обслуживание работников заказчика, не принадлежали индивидуальному предпринимателю и у него отсутствовали инвентаризационные и правоустанавливающие документы на указанные помещения, в том числе договоры аренды, кроме того, предприниматель условия для потребления кулинарной продукции не создал, реализацией готовой кулинарной продукции непосредственно потребителю не занимался, деятельность налогоплательщика не является деятельностью по оказанию услуг общественного питания в смысле, придаваемом ст. 346.27 НК РФ.

Правомерна ли позиция налогового органа?

Ответ: Поскольку индивидуальным предпринимателем не выполнены условия для потребления и реализации кулинарной продукции, как того требуют положения ст. 346.27 Налогового кодекса РФ, налоговый орган обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для применения ЕНВД.

Обоснование: В соответствии с пп. 8 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв. м по каждому объекту организации общественного питания.

Из содержания ст. 346.29 НК РФ следует, что налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Для исчисления суммы налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются определенные НК РФ физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.

В частности, НК РФ установлены физические показатели и базовая доходность для таких видов предпринимательской деятельности, как оказание услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, имеющие залы обслуживания посетителей, и оказание услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, не имеющие залов обслуживания посетителей.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ услуги общественного питания - это услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга. К услугам общественного питания не относятся услуги по производству и реализации подакцизных товаров, указанных в пп. 3 п. 1 ст. 181 НК РФ.

Согласно положениям названной статьи объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные. Объект организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей, - объект организации общественного питания, не имеющий специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К данной категории объектов организации общественного питания относятся киоски, палатки, магазины (отделы) кулинарии при ресторанах, барах, кафе, столовых, закусочных и другие аналогичные точки общественного питания.

Из условий договора следует, что общество в целях организации питания работников общества прибегло к услугам предпринимателя, предоставив для этого помещение, оборудование, а также обеспечив порядок учета фактического количества потребленных обедов, что не является оказанием услуг общественного питания, при котором услуга оказывается непосредственно потребителю.

Из содержания ст. 346.27 НК РФ следует, что лицо, изготавливающее кулинарную продукцию, создает условия для ее потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции. Однако предприниматель условия для потребления кулинарной продукции не создавал, реализацией готовой кулинарной продукции не занимался.

При этом разделения между субъектами функций по изготовлению кулинарной продукции и созданию условий для ее потребления ст. ст. 346.27, 346.29 НК РФ не допускают (данный вывод соответствует выводу, изложенному в Определении ВАС РФ от 24.10.2011 N ВАС-9059/11 об отказе в передаче дела N А50-21379/2010 для пересмотра в порядке надзора). Поскольку индивидуальным предпринимателем не выполнены условия для потребления и реализации кулинарной продукции, как того требуют положения ст. 346.27 НК РФ, следовательно, налоговый орган обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для применения ЕНВД.

Т. А.Ронжина

Аудиторская компания

"GSL Law & Consulting"

14.05.2014