В документации об открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ предусмотрено условие о выплате заказчиком подрядчику аванса в размере не более 30% цены контракта. Организацией, претендующей на участие в аукционе, подана жалоба на действия заказчика в части установления в документации названных положений об авансе. Правомерно ли рассматриваемое положение аукционной документации, если заказчик считает, что при его установлении исходил из принципа свободы договора?

Ответ: Установление в аукционной документации рассматриваемых положений следует признать неправомерным.

Обоснование: В соответствии с п. 8 ч. 4 ст. 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) документация об открытом аукционе в электронной форме в том числе должна содержать такие сведения, как форма, сроки и порядок оплаты товара, работ, услуг.

В силу п. 1 ст. 421 Гражданского кодекса РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Согласно п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422).

В соответствии с п. 2 ст. 711 ГК РФ подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда. При этом в силу ч. 1 ст. 1 Закона N 94-ФЗ именно Закон N 94-ФЗ регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений.

Частью 1 ст. 57 Закона N 94-ФЗ определено, что любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном гл. 8 Закона N 94-ФЗ, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

Согласно ч. 2 ст. 57 Закона N 94-ФЗ жалоба на положение конкурсной документации, документации об аукционе или извещения о проведении запроса котировок может быть подана участником размещения заказа до окончания срока подачи соответственно заявок на участие в конкурсе, заявок на участие в аукционе, котировочных заявок.

Считаем, при установлении соответствующих положений аукционной документации заказчику следует руководствоваться положениями п. 8 ч. 4 ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ, которые предполагают установление не приблизительных числовых значений, а конкретных, позволяющих определить точную сумму причитающегося аванса.

Данные выводы подтверждаются как судебной практикой (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2011 N 09АП-24782/2011 по делу N А40-26044/11-149-27), так и практикой антимонопольных органов (см., например, Решение ФАС России от 16.01.2012 по делу N К-65/12).

Часть 4.2 ст. 7.30 Кодекса РФ об административных правонарушениях предусматривает административную ответственность в виде административного штрафа на должностных лиц в размере трех тысяч рублей за утверждение конкурсной документации, документации об аукционе, не соответствующей требованиям, предусмотренным законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации положения аукционной документации неправомерны, а действия государственного заказчика содержат признаки вышеуказанного состава административного правонарушения.

О. С.Дубасова

Центр методологии бухгалтерского учета

и налогообложения

07.03.2013