Орган ФМС России в марте 2013 г. оштрафовал организацию А (магазин) по ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ за превышение допустимой доли иностранных работников в сфере розничной торговли алкогольными напитками за иностранца, предоставленного ей организацией Б по договору о предоставлении персонала. Правомерно ли это, учитывая, что трудовой договор с иностранцем организация не заключала?

Ответ: Привлечение организации А к ответственности по ч. 1 ст. 18.17 Кодекса РФ об административных правонарушениях за превышение допустимой доли иностранных работников в сфере розничной торговли алкогольными напитками за иностранца, предоставленного ей организацией Б по договору о предоставлении персонала, правомерно. Отсутствие трудовых отношений с иностранцем, привлеченным к труду в магазине, не освобождает организацию от обязанностей по соблюдению допустимой доли иностранных граждан, привлекаемых к труду в сфере розничной торговли, и ответственности по ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ за их невыполнение.

Обоснование: Правительство РФ вправе ежегодно устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами. При установлении указанной допустимой доли Правительство РФ определяет срок приведения в соответствие с ней хозяйствующими субъектами численности используемых ими иностранных работников (п. 5 ст. 18.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации").

На 2013 г. допустимая доля иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими на территории РФ розничную торговлю алкогольными напитками, включая пиво (код 52.25.1 по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности ОК 029-2001 (КДЕС Ред. 1) (утв. Постановлением Госстандарта России от 06.11.2001 N 454-ст)), - в размере 25 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами. Такие хозяйствующие субъекты до 1 января 2013 г. обязаны были привести численность используемых иностранных работников в соответствие с их допустимой долей в общей численности работников (п. п. 1, 2 Постановления Правительства РФ от 01.12.2012 N 1243 "Об установлении на 2013 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации").

Привлечение к труду иностранных работников сверх допустимой доли их численности в общей численности работников организации является правонарушением, ответственность за которое установлена ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ, и влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от сорока пяти до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от восьмисот тысяч до одного миллиона рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток (Постановление ФАС Московского округа от 03.10.2012 N А40-52851/12-93-527).

Субъектом правонарушения по ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ, исходя из ее буквального содержания, выступает не только работодатель, но и заказчик работ (услуг).

Договор о предоставлении персонала является, по сути, договором возмездного оказания услуг (п. 1 ст. 779 Гражданского кодекса РФ, Письмо УФНС России по г. Москве от 15.07.2008 N 20-12/066875). Следовательно, субъектом данного правонарушения может выступать и организация, привлекающая персонал по договору о предоставлении персонала (заказчик услуг).

В ситуации, когда иностранный работник привлечен по договору о предоставлении персонала, органы ФМС России за указанное правонарушение штрафуют организацию, которая привлекла персонал и фактически допустила иностранного работника к труду, к примеру использовала иностранную рабочую силу на территории торгового объекта (магазина) в нарушение установленных Правительством РФ ограничений.

Так, ФАС Московского округа в Постановлениях от 07.09.2012 N А40-7197/12-119-64, от 30.05.2012 N А40-104665/11-72-681 указал, что определяющими для квалификации действий организации по ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ выступают следующие признаки: реализация организацией в магазине алкогольной продукции и осуществление деятельности в магазине иностранным гражданином при наличии ограничений на это.

Суд согласился с правомерностью привлечения организации к ответственности, несмотря на то что она не являлась работодателем для иностранного гражданина.

При этом, по мнению суда, субъективная сторона вменяемого правонарушения заключается в том, что организация при наличии возможности соблюдать установленные нормами миграционного законодательства требования к порядку привлечения иностранной рабочей силы, не приняла соответствующих мер по его соблюдению.

Учитывая изложенное, отсутствие трудовых отношений с иностранцем, привлеченным к труду в магазине, не освобождает организацию от обязанностей по соблюдению допустимой доли иностранных граждан, привлекаемых к труду в сфере розничной торговли, и ответственности по ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ за их невыполнение.

А. В.Зацепин

Издательство "Главная книга"

25.04.2013