Организация - победитель открытого конкурса на право заключения государственного контракта, в соответствии с условиями, установленными в конкурсной документации, в установленный срок направила заказчику (казенному учреждению) документ об обеспечении исполнения контракта - договор поручительства. Однако указанный договор предусматривает возможность его расторжения по соглашению сторон с последующим уведомлением кредитора. Может ли заказчик принять подобный договор в обеспечение исполнения контракта или в этом случае победитель конкурса признается уклонившимся от заключения контракта?

Ответ: По нашему мнению, заказчик вправе принять подобный договор поручительства в обеспечение исполнения контракта. Однако, учитывая наличие в правоприменительной практике иного мнения, заинтересованным лицам следует быть готовыми отстаивать указанную позицию в суде.

Обоснование: В соответствии с п. 15.2 ч. 4 ст. 22 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) конкурсная документация должна содержать размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его представления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Согласно ч. 1 ст. 29 Закона N 94-ФЗ, если победитель конкурса в срок, предусмотренный конкурсной документацией, не представил заказчику обеспечение исполнения контракта, в случае если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, победитель конкурса признается уклонившимся от заключения контракта.

На основании ч. 2 ст. 19 Закона N 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков в том числе включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта.

В соответствии со ст. 361 Гражданского кодекса РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Из п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством" следует: по смыслу п. 3 ст. 365 ГК РФ одним из мотивов принятия поручителем на себя обязательств по договору поручительства с кредитором является договор, заключенный между должником и поручителем (договор о выдаче поручительства). Расторжение данного договора, признание его недействительным или незаключенным не влечет прекращения поручительства (п. 3 ст. 308 ГК РФ).

Таким образом, договор поручительства, включающий в себя условие возможности расторжения по соглашению сторон с последующим уведомлением кредитора, не может прекращать поручительство при волеизъявлении сторон о расторжении договора поручительства. Следовательно, основания для признания документа об обеспечении не представленным в данном случае отсутствуют.

Однако необходимо учитывать наличие в правоприменительной практике иного мнения.

ФАС Московского округа в Постановлении от 28.05.2012 по делу N А40-96135/11-149-596 отметил: договор поручительства, представленный обществом, содержит условие о том, что расторжение настоящего договора допускается по соглашению сторон с последующим уведомлением кредитора, что не отвечает требованиям ч. 1 ст. 361 ГК РФ, то есть фактически не обеспечивает исполнения контракта, со стороны участника размещения заказа имеются нарушения Закона N 94-ФЗ, в связи с чем включение общества в реестр недобросовестных поставщиков является правомерным.

Учитывая изложенное, по нашему мнению, заказчик вправе принять подобный договор поручительства в обеспечение исполнения контракта. Однако, учитывая наличие в правоприменительной практике иного мнения, заинтересованным лицам следует быть готовыми отстаивать указанную позицию в суде.

В качестве дополнительной информации обращаем внимание на то, что Закон N 94-ФЗ утрачивает силу с 1 января 2014 г. в связи с принятием Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в котором рассматриваемый вопрос регулируется ч. 3 ст. 54, ч. 2 ст. 104 указанного Федерального закона.

П. С.Долгополов

Юридическая компания "Юново"

29.04.2013