На должность, занимаемую работником-совместителем, принимается основной работник. Обязан ли работодатель уволить совместителя на основании ст. 288 ТК РФ или можно перевести его на другую работу? Имеет ли совместитель преимущественное право перед другими работниками на заключение трудового договора об основной работе по этой должности?

Ответ: Трудовое законодательство устанавливает не обязанность, а право работодателя уволить совместителя по ст. 288 Трудового кодекса РФ в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной. Поэтому работодатель может не увольнять совместителя, а перевести его на другую работу с соблюдением требований ст. 72 ТК РФ.

Преимущественного права перед другими работниками на заключение трудового договора об основной работе по этой должности увольняемый по ст. 288 ТК РФ совместитель не имеет.

Обоснование: В соответствии со ст. 288 ТК РФ трудовой договор, заключенный на неопределенный срок с работающим по совместительству лицом, кроме оснований, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами, может быть прекращен в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной; об этом работодатель в письменной форме предупреждает совместителя не менее чем за две недели до прекращения договора.

В силу прямого указания закона увольнение работника-совместителя по ст. 288 ТК РФ является не обязанностью, а правом работодателя.

Основные права работодателя, в том числе право заключать, изменять и расторгать трудовые договоры с работниками, закреплены в ст. 22 ТК РФ. Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" подчеркнул, что работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) (ч. 2 п. 10).

В то же время, учитывая договорный характер трудовых отношений (ст. 9 ТК РФ), перевод работника-совместителя на другую должность, равно как и заключение по этой должности трудового договора о постоянной основной работе, предполагает наличие на это воли сторон трудового договора (заявление работника о переводе/об изменении условий трудового договора; согласие на это работодателя).

Преимущественного права перед другими работниками на заключение трудового договора об основной работе по этой должности увольняемому по ст. 288 ТК РФ совместителю закон не предоставляет.

Суды тоже считают, что само по себе желание работника-совместителя продолжить работу у работодателя не возлагает на последнего обязанность заключить с ним трудовой договор на постоянную работу: так как воли работодателя на это нет, он вправе оформить прекращение трудовых отношений с совместителем (см., например, Апелляционное определение Московского областного суда от 31.05.2012 по делу N 33-10604).

С. Ю.Катасонова

ОАО "Центральная геофизическая экспедиция"

07.05.2013