Индивидуальный предприниматель осуществляет деятельность по уходу и присмотру за детьми (услуги няни) с привлечением работников (код ОКВЭД 95.00). Обязан ли предприниматель при приеме на работу требовать у работников справку о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям?

Ответ: Индивидуальный предприниматель, осуществляющий деятельность по уходу и присмотру за детьми (услуги няни) с привлечением работников, обязан при приеме на работу требовать у работников справку о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям.

Обоснование: Согласно ч. 1 ст. 65 Трудового кодекса РФ при заключении трудового договора лицо, поступающее на работу, предъявляет работодателю справку о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям, выданную в порядке и по форме, которые устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере внутренних дел, при поступлении на работу, связанную с деятельностью, к осуществлению которой в соответствии с ТК РФ, иным федеральным законом не допускаются лица, имеющие или имевшие судимость, подвергающиеся или подвергавшиеся уголовному преследованию.

В силу ст. 351.1 ТК РФ к трудовой деятельности в сфере образования, воспитания, развития несовершеннолетних, организации их отдыха и оздоровления, медицинского обеспечения, социальной защиты и социального обслуживания, в сфере детско-юношеского спорта, культуры и искусства с участием несовершеннолетних не допускаются лица, имеющие или имевшие судимость, подвергающиеся или подвергавшиеся уголовному преследованию (за исключением лиц, уголовное преследование в отношении которых прекращено по реабилитирующим основаниям) за преступления против жизни и здоровья, свободы, чести и достоинства личности (за исключением незаконного помещения в психиатрический стационар, клеветы и оскорбления), половой неприкосновенности и половой свободы личности, против семьи и несовершеннолетних, здоровья населения и общественной нравственности, основ конституционного строя и безопасности государства, а также против общественной безопасности.

Порядок представления справки и форма справки предусмотрены Приказом МВД России от 07.11.2011 N 1121 "Об утверждении Административного регламента Министерства внутренних дел Российской Федерации по предоставлению государственной услуги по выдаче справок о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования".

Согласно п. 1 ст. 779 Гражданского кодекса РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Действующим законодательством не раскрывается, какие конкретно действия или какую конкретно деятельность исполнителя включают услуги по уходу и присмотру за детьми.

Пункты 1, 4 и 5 ст. 421 ГК РФ предусматривают, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422). Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон.

Обычно услуги по уходу и присмотру за ребенком (услуги няни) включают нахождение исполнителя или работника исполнителя с ребенком, удовлетворение его потребности в питании, общении, сне и других, организация досуга несовершеннолетнего, в том числе игры с ним и проведение развивающих занятий.

О фактическом наличии элементов образования в деятельности по уходу и присмотру за детьми свидетельствуют, например, Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2008 N 17АП-6677/2008-АК по делу N А60-16757/2008, где суд указывает, что фактически предприниматель оказывала услуги няни, используя при этом отдельные элементы соответствующих образовательных программ обучения; Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2008 N 17АП-6582/2008-АК по делу N А60-16678/2008, где указано на использование при содержании детей отдельных элементов соответствующих образовательных программ обучения. При этом, как посчитал суд, использование при содержании детей отдельных элементов соответствующих образовательных программ обучения не свидетельствует о том, что данная деятельность является образовательной.

Таким образом, поскольку деятельность по уходу и присмотру за детьми включает элементы образования, воспитания и развития несовершеннолетних, при приеме на работу индивидуальному предпринимателю необходимо требовать представления справки о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям.

А. Н.Губин

Консультационно-аналитический центр

по бухгалтерскому учету

и налогообложению

20.05.2013