Организация - участник открытого конкурса в территориальный орган ФАС России подала жалобу на действия заказчика при проведении конкурса, заключающиеся во включении в проект государственного контракта условия о передаче всех споров, возникающих в процессе исполнения государственного контракта, на рассмотрение в третейский суд. Является ли такая жалоба обоснованной с учетом положений законодательства?

Ответ: Учитывая позицию ФАС России, жалоба организации в рассматриваемых обстоятельствах, скорее всего, будет признана обоснованной, однако заказчик вправе оспорить такое решение (как в судебном, так и во внесудебном порядке).

Обоснование: Исходя из ч. 1 ст. 57 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном гл. 8 Закона N 94-ФЗ, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

Согласно п. 10 ч. 4 ст. 22 Закона N 94-ФЗ конкурсная документация должна содержать требования к участникам размещения заказа, установленные в соответствии со ст. 11 Закона N 94-ФЗ.

В ч. 1 - 3 ст. 11 Закона N 94-ФЗ закреплены требования к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов, в том числе обязательные требования к участникам размещения заказа, дополнительные (не обязательные, но допустимые), специальные требования в зависимости от цели размещения заказа, дополнительные требования, устанавливаемые Правительством РФ. В силу положений ч. 4 ст. 11 Закона N 94-ФЗ, кроме указанных в ч. 1 - 3 рассматриваемой статьи требований и установленных в соответствии со ст. 55.3 Закона N 94-ФЗ требований (в рамках размещения заказа в соответствии с решением Правительства РФ), Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

Таким образом, перечень возможных требований к участникам размещения заказа, содержащийся, в частности, в конкурсной документации, ч. 4 ст. 11 Закона N 94-ФЗ ограничен, в связи с чем не ясно, правомерно ли признать рассматриваемое условие (о передаче всех споров, возникающих из государственного контракта, на рассмотрение в третейский суд) соответствующим законодательству.

Следует отметить, что в ч. 4.2 ст. 7.30 Кодекса РФ об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за утверждение конкурсной документации, документации об аукционе, не соответствующей требованиям, предусмотренным законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, в виде наложения административного штрафа на должностных лиц в размере трех тысяч рублей.

ФАС России в Решении от 28.11.2011 N К-2579/11 посчитала, что установление уполномоченным органом, заказчиком в проекте государственного контракта требования о том, что все споры, разногласия или требования, возникающие из контракта, подлежат разрешению в третейском суде, является нарушением ч. 4 ст. 11 Закона N 94-ФЗ и содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ, в связи с чем жалоба заявителя была признана обоснованной, а материалы дела были переданы для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

В то же время ряд судов такую позицию не разделяет. ФАС Восточно-Сибирского округа в Постановлении от 19.07.2011 N А78-161/2011 (Определением ВАС РФ от 28.11.2011 N ВАС-12717/11 отказано в передаче дела N А78-161/2011 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного Постановления), ФАС Западно-Сибирского округа в Постановлении от 16.02.2010 N А70-9922/2009 (Определением ВАС РФ от 12.08.2010 N ВАС-7495/10 отказано в передаче дела N А70-9922/2009 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного Постановления), ФАС Московского округа в Постановлении от 05.12.2011 N А40-41163/11-63-321 не отрицают возможность рассмотрения спора между сторонами государственного контракта третейским судом на основании соответствующего условия контракта.

Учитывая позицию ФАС России, жалоба организации в рассматриваемых обстоятельствах может быть признана обоснованной, однако в такой ситуации заказчик вправе оспорить такое решение (как в судебном, так и во внесудебном порядке).

В качестве дополнительной информации сообщаем, что с 01.01.2014 Закон N 94-ФЗ утрачивает силу в связи с принятием Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Статьей 50 Закона N 44-ФЗ установлены требования к содержанию конкурсной документации, в том числе установлено, что к конкурсной документации должен быть приложен проект контракта (в случае проведения открытого конкурса по нескольким лотам - проект контракта в отношении каждого лота), который является неотъемлемой частью конкурсной документации. В ст. 34 Закона N 44-ФЗ закреплены условия, на которых заключается государственный контракт. В ст. 31 рассматриваемого Закона определены единые требования к участникам закупки, в которых также не предусмотрена возможность устанавливать в проекте контракта условие о рассмотрении споров в третейском суде. Следовательно, если такое условие будет установлено в контракте после вступления в силу Закона N 44-ФЗ, то высока вероятность возникновения претензий со стороны контролирующих органов.

Е. В.Соснов

Советник государственной

гражданской службы РФ

1 класса

11.06.2013