Проблема источников института международных факторинговых операций
(Приходько А. А., Филимонова М. В.) ("Банковское право", 2005, N 4) ("Внешнеторговое право", 2005, N 2) Текст документаПРОБЛЕМА ИСТОЧНИКОВ ИНСТИТУТА МЕЖДУНАРОДНЫХ ФАКТОРИНГОВЫХ ОПЕРАЦИЙ
А. А. ПРИХОДЬКО, М. В. ФИЛИМОНОВА
Приходько А. А., аспирант кафедры международного частного права Московской государственной юридической академии (МГЮА).
Филимонова М. В., научный руководитель, доктор юридических наук, профессор кафедры международного частного права МГЮА.
Под источниками международного частного права как национальной отрасли принято понимать нормы национально-правовых систем - юридические нормы, принятые в качестве источников в конкретных правовых системах <*>. -------------------------------- <*> Существуют и другие концепции структуры международного частного права. См.: Г. М. Вельяминов. Соотношение международного права и международного частного права // Московский журнал международного права. N 1-2/2005.
Отечественная и зарубежная доктрина хотя и объединяет нормы, регулирующие частноправовые отношения в рамках одной правовой системы, исходит из того, что они имеют разное происхождение. Так, по генезису различаются нормы национального законодательства, принятые одним государством, и нормы международных договоров, принятые на основе согласования воль государств при помощи полного подписания или ратификации. Таково общее положение. На эту канву накладываются исторические, экономические, иные факторы, в силу которых юридическое регулирование не всегда успевает за темпами развития сотрудничества государств, в данном случае - за появлением новых видов сделок. Отсюда в отечественной и зарубежной доктрине наряду с признанием вышеизложенного наблюдаются попытки дополнить конгломерат источников регулирования частноправовых отношений за счет неправовых единиц (неюридических способов, актов, видов регулирования). Аналогичная ситуация сложилась вокруг факторинговой сделки, правовое обеспечение которой наряду с традиционными источниками (т. е. положениями национального и международного права) составляют своего рода обыкновения в форме различных правил и сводов. Кроме того, в настоящее время одной из наиболее актуальных проблем современного международного частного права является наличие весьма ощутимых различий в нормах национальных правовых систем, подчас серьезно осложняющих международное сотрудничество. Этим объясняется процесс поиска оптимальных путей межгосударственной координации правовой политики, гармонизации и унификации национального законодательства. Несмотря на то что в доктрине отмечается достижение определенного результата унификации в разных областях, в том числе в сфере регулирования международных коммерческих контрактов, в связи с повышением динамики развития факторингового рынка на протяжении последних десятилетий проблема регулирования международного факторинга вызывает неослабевающий интерес в практике и соответственно в доктрине. К преимуществам факторинга относят возможность решать проблему нехватки денежных средств, построения продаж в кредит и страхования рисков. У поставщика появляется возможность привлечь новых клиентов, увеличить ассортимент товара на складе и, как следствие, - увеличить оборот и прибыль. Как правило, происходит повышение ликвидности дебиторской задолженности, ликвидация кассовых разрывов, своевременная уплата налогов и оплата контрактов <*>. -------------------------------- <*> Мурашева М. Факторинг - готовое решение для роста продаж // Финансы. Ru/03/02/2003.
Влияние недавних экономических кризисов не затронуло факторинговый рынок, который в отличие от смежных отраслей не испытал каких-либо изменений в темпах прироста объема реализуемых операций <*>. В обоснование актуальности исследуемого вопроса необходимо добавить, что наряду с ростом оборота переуступаемой факторинговым компаниям дебиторской задолженности, развивается и так называемый продуктовый ряд факторинговой сделки (что означает развитие дополнительного комплексного обслуживания клиентов), увеличивается и количество отраслей, использующих механизм факторинга. -------------------------------- <*> Которые на протяжении 1995 - 2002 гг. превышали 10% годовых. См. подробно: www. factoring. ru/pages12.
Увеличению объемов рынка соответствовало развитие законодательной базы национального и международного уровня. В настоящее время можно вести речь об удовлетворительном уровне гармонизации и в известной мере унификации процесса законодательного регулирования факторинга. Российская доктрина, исследуя интенсивность процесса гармонизации, с одной стороны, отмечает соответствие российского Гражданского кодекса в целом международному законодательству по факторингу и наличие всех условий для соблюдения международных стандартов в России <*>. С другой стороны, существует алармистская концепция о том, что многие вопросы в сфере применения факторинговых сделок до сих пор не урегулированы либо недостаточно четко урегулированы, что может привести к возникновению неоднотипных судебных решений и оттолкнуть иностранных участников рынка исследуемых сделок <**>. С целью подробного рассмотрения преимуществ и недостатков международного регулирования факторинга хотелось бы дать оценку сложившейся сегодня системе сближения порядков правового регулирования, характерных для каждого отдельного государства, в том числе для разных правовых семей. Также имеет смысл кратко остановиться на основных источниках регулирования международных факторинговых операций (international factoring transactions) и рассмотреть некоторые из них. Учитывая сказанное, очевидно, что проблема источников актуальна для факторинга. Было бы естественным для международного частного права следовать за национальными моделями, создавать такие унифицирующие акты, которые в новом качестве смогут "расходиться" по национальному законодательству через унификацию или, по крайней мере, гармонизацию. -------------------------------- <*> См.: Трейвиш М. Банковская судьба небанковской услуги // Банковское дело в Москве. On-line. 2004. N 8(116). На www. bdm. ru/arhiv/2004/08/53-55htm. <**> Например: Алексанова А. Российское законодательство о финансировании под уступку денежного требования и нормы международного права, регулирующие подобные операции // Международное публичное и частное право. 2003. N 4(13). С. 20.
Сегодня становится распространенным утверждение о несостоятельности как национального, так и международного механизма обеспечивать оптимальное регулирование интернациональных хозяйственных отношений в силу их недостаточной для этого приспособленности <*>. -------------------------------- <*> Бахин С. В. Субправо. СПб., 2002. С. 83.
Объяснение названной позиции заключается в том, что основным назначением национального права является обеспечение определенного способа функционирования общества и регулирование отношений в рамках экономической системы конкретного государства. Имея собственную правовую систему, национальную правовую доктрину и систему подготовки юридических кадров, государство не всегда располагает существенным блоком норм, предназначенных для регулирования трансграничных экономических (в том числе факторинговых) отношений. Как известно, одним из существенных недостатков национального права принято называть его малоподвижность и консервативность, медленную реакцию на изменения в динамике глобальной интеграции и в международном обороте (постоянное расширение и усложнение форм коммерческого взаимодействия субъектов разной национальности, появление новых разновидностей торгово-экономических связей) <*>. -------------------------------- <*> См.: Там же. С. 84.
Представляется имеющим право на существование предположение о весьма спорной способности и коллизионного права обеспечить специальную регламентацию, поскольку оно лишь указывает на необходимость применения права какого-либо государства. Один из наиболее авторитетных ученых в области международного частного права Л. А. Лунц подчеркивал, что внутригосударственное право не учитывает потребности и особенности международного оборота, а коллизионные отсылки к внутреннему праву разных стран не могут обеспечить надлежащего регулирования внешнеторговых сделок в силу того, что многие такие сделки не знакомы традиционным категориям гражданского права <*>. -------------------------------- <*> Лунц Л. А. Курс международного частного права. Общая часть. М., 1973. С. 25.
Международное частное право, по мнению С. В. Бахина, не обеспечивает удовлетворительного уровня упорядоченности международных коммерческих (включая и факторинг) отношений в силу нескольких причин: 1) крайне малое количество согласованных на сегодня унифицированных правовых режимов в виде международных конвенций; 2) неэффективность регулирования в настоящее время посредством унифицированных материально-правовых норм, поскольку унифицирующие соглашения имеют тенденцию длительного процесса согласования, разрознены и фрагментарны, не вступают в силу из-за недостаточного числа ратификаций либо действуют для узкого круга государств <*>. -------------------------------- <*> В доктрине отмечаются и такие недостатки международного частного права, как "субъективные и объективные пределы", "эффект изоляционизма". См.: Bonell M. J. The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and CISG - Alternative or Complementary Instruments? // Uniform Law Review. 1996. Vol. 1. P. 29; Базедов Ю. Возрождение процесса унификации права: европейское контрактное право и его элементы // Российский ежегодник международного права. 1998 - 1999. СПб., 1999. С. 66.
Таким образом, еще раз подчеркнем, что изложенное позволяет говорить об отсутствии удовлетворительного правового режима для осуществления трансграничной коммерческой деятельности, что не может не отразиться на регулировании международных факторинговых операций. При этом несправедливо было бы проигнорировать такой основополагающий документ, содержащий определение понятия "международный факторинг", как Конвенция УНИДРУА от 28 мая 1988 г. "О международном факторинге" (UNIDROIT Convention on International Factoring) <*> (в настоящее время подписана 14 государствами, ратифицирована Италией, Нигерией и Францией, вступила в силу 1 мая 1995 г.). Учитывая, что положения Конвенции носят ограниченный характер, поскольку изначально были ориентированы только на часть факторинговых отношений, в 2001 г. была принята Конвенция ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле. -------------------------------- <*> Подробнее о Конвенции 1988 г. в российской доктрине см.: Ануфриева Л. П. Международное частное право. Особенная часть. М.: БЕК, 2002. С. 316; Дмитриева Г. К. Международного частное право. М.: Проспект, 2003. С. 410; Алексанова А. Российское законодательство о финансировании под уступку денежного требования и нормы международного права, регулирующие подобные операции // Международное публичное и частное право. 2003. N 4(13). С. 8; Головин А., Ивлев В., Попов Т. Технология международных факторинговых операций // Банковское дело в Москве. 2001. N 2; а также см.: Приходько А. А. К вопросу о некоторых особенностях трансграничного факторинга в России // Право: теория и практика. 2004. N 14(47). С. 17; Приходько А. А. Об истории развития факторинговых отношений // Банковское право. 2005. N 3. С. 10.
Недостаточность правового регулирования трансграничной факторинговой сделки заставила обратиться вновь к неправовому способу решения проблемы регламентации отношений, связанных с финансированием под уступку денежного требования - 31 января 2002 г. Генеральной Ассамблеей ООН была принята Резолюция N 56/81 о регулировании переуступки дебиторской задолженности в международной торговле. Имея различную правовую природу, и Конвенция 1988 г., и Резолюция N 56/81 неоднократно рассматривалась доктриной в качестве основных регуляторов международной факторинговой индустрии. Кроме последнего названного документа, необходимо отметить существование не менее важного квазиисточника регулирования, также характеризующегося неправовой природой происхождения норм - речь идет о "Правилах международной факторинговой деятельности" (GRIF - General Rules for International Factoring) (далее - Правила), которые приняты членами FCI <*> и IFG <**> 20 октября 2004 г. -------------------------------- <*> FCI (Factors Chain International) - крупнейшая в мире факторинговая ассоциация с 150 членами из 53 стран мира, создана в 1968 г. <**> IFG (International Factors Group) - исторически первая факторинговая ассоциация, объединяющая более 60 компаний из 38 стран мира, создана в 1960 г.
В последнее время для российской и зарубежной доктрины международного частного права становится характерным весьма радикальный тезис о том, что современное регулирование международного коммерческого оборота не может быть представлено в полном объеме без упоминания автономной системы под названием lex mercatoria (в качестве синонимов указанного термина предлагаются "транснациональное право", "современное торговое право", "ненациональное право", "интернациональное коммерческое право", но именно lex mercatoria наиболее часто используется в международных документах, решениях арбитражей и научной литературе <*>. Более того, доктрина в качестве крайнего варианта предлагает концепцию своеобразного "третьего правопорядка", обособленного от национального и международного права. Такова и позиция французских юристов, полагающих, что в сфере международной экономики более важными становятся источники регулирования, не относящиеся ни к внутреннему, ни к межгосударственному правопорядку <**>. -------------------------------- <*> См.: Зыкин И. С. Теория "lex mercatoria" // Международное частное право: современные проблемы. М., 1994. С. 400 - 405; Зыкин И. С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М., 1994. С. 220 - 231; Бахин С. В. Lex mercatoria и унификация международного частного права // Журнал международного частного права. 1999. N 4(26). С. 11 - 40; Низамиев А. Ш. Концепции lex mercatoria в зарубежной доктрине // Журнал международного частного права. 2000. N 1(27). С. 50 - 68; а также: Clapp J. E. Random House Webster's Dictionary of the Law. New York: Random House, 2000. P. 271; Lando O. The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration // International and Comparativ Law Quoterly. 1985. Vol. 34. Part 4. P. 752; Goldstaijn A. The New Law Merchant // Journal Business Law. 1961. P. 12; Schmitthoff C. International Business Law: A New Law Merchant // Current Law and Social Problems. 1961. P. 129. <**> Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право: Учебник / Пер. с фр. В. П. Серебренникова, В. М. Шумилова. М.: Международные отношения, 2001. С. 9.
В настоящее время единой позиции о составных элементах lex mercatoria доктриной не выработано, предлагаются такие составляющие, как международные договоры, решения международных организаций, общие принципы права, типовые законы и модельные кодексы и международный торговый обычай, включающий, в свою очередь, обычаи, обыкновения, типовые контракты, общие условия, своды единообразных правил и др. <*> -------------------------------- <*> См.: сноску 13, а также Бахин С. В. Субправо. СПб., 2002. С. 108.
На наш взгляд, в данной концепции произошло смешение разных видов социальных норм. Такое объединение вряд ли способно усилить действие неюридических норм, скорее, будет умалять значение норм юридических. Особая роль при подробном исследовании феномена lex mercatoria отводится документам, разрабатываемым различными организациями в целях упорядочения международных коммерческих отношений. В связи с этим, а также учитывая то, что Правила международной факторинговой деятельности от 20 октября 2004 г. содержат механизмы регулирования международного факторингового оборота именно в тех случаях, когда при помощи норм Конвенции 1988 г. и других международных норм урегулировать очерченный рынок не удается, представляется возможным отнести их к своеобразному "замещающему" регулированию или так называемому "субправовому" источнику регулирования трансграничного факторинга. Облегчает положение с регулированием трансграничных (международных) факторинговых контрактов то, что обычно они регулируются не каким-либо конкретным национальным законом, а условиями самого контракта и принципами права, общепризнанными в международной торговле (the principles of law generally recognized in international trade) <*>, к которым относят и lex mercatoria. Это может также означать, что в таком качестве Правила являются дополнительным источником регулирования и могут использоваться для регулирования трансграничной факторинговой деятельности в соответствии с принципом lex voluntatis в случае такой необходимости. Подобный же вывод может быть сделан по аналогии с положениями типового контракта международного франчайзинга <**> МТП о применимом праве, устанавливающими, что контракт регулируется общепризнанными в международной торговле правилами и принципами права, включая Принципы международных коммерческих контрактов УНИДРУА. Подтверждение возможности использования lex mercatoria для регулирования международных франчайзинговых (в нашем случае рассматривается и возможность факторинговых) отношений содержится в комментарии к статье о применимом праве: сторонам рекомендовано применять независимые документы, например Принципы УНИДРУА, Принципы европейского контрактного права или lex mercatoria. -------------------------------- <*> Bonell M. J. The UNIDROIT Principles and Transnational Law // Uniform Law Review. 2000. N 2. P. 200. <**> Принят в сентябре 2000 г. См.: Типовой контракт международного франчайзинга МТП. Публикация N 557. М., 2002.
Остановимся на основных и наиболее интересных положениях Правил. Рассматриваемый документ состоит из 8 глав, каждая из которых посвящена регулированию определенного вопроса. Так, последовательно рассматриваются общие положения, передача прав требования, кредитные риски, способы предъявления к оплате денежных требований, проблема платежей, порядок разрешения споров, вопросы представительства, доверенностей и гарантий и различные вопросы, посвященные электронному обмену информацией, счетам и отчетам, нарушениям положений рассматриваемых Правил. Как и Конвенция 1988 г. о международном факторинге, ст. 1 Правил дает определение факторингового контракта, под которым понимается контракт, согласно которому поставщик передает права требования фактору, возможно, с целью получения финансирования, а также для получения одного из следующих видов обслуживания: - ведение бухгалтерского учета поступающих денежных средств; - предъявление к оплате денежных требований; - защита от неплатежеспособных должников (п. 1.01). По сравнению с конвенционным определением факторингового контракта данное определение является более узким, хотя в целом указанные определения совпадают. Интересно подчеркнуть, что в обоих случаях цель финансирования не является основной или обязательной при заключении сторонами договора международного факторинга, скорее, контракт рассматривается как комплексное обслуживание поставщика, предоставляемое фактором. Статья 2 Правил определяет круг участвующих в международном факторинговом контракте субъектов: - поставщик (клиент, продавец) - сторона, поставляющая товары или оказывающая услуги (п. 2.01); - должник (покупатель, потребитель) - сторона, ответственная за оплату прав требования, вытекающих из поставки товаров или оказания услуг (п. 2.02); - экспорт-фактор - сторона, которой поставщик передает требования в соответствии с факторинговым контрактом (п. 2.03); - импорт-фактор - сторона, получающая требования от экспорт-фактора в соответствии с настоящими Правилами (п. 2.04). Характерной особенностью рассматриваемых Правил, выгодно отличающей их от Конвенции 1988 г., выступает указание на четыре вида участвующих субъектов и разделение факторов по критерию направления деятельности, в то время как Конвенция 1988 г. оперирует лишь общими понятиями поставщика, финансового агента и должника. Статья 3 очерчивает сферу применения Правил: последние применяются только к денежным требованиям, вытекающим из контрактов купли-продажи на кредитных условиях товаров и (или) услуг, осуществленной любым поставщиком, имеющим соглашение с экспорт-фактором по поводу должников, находящихся на территории того государства, где импорт-фактор обеспечивает факторинговое обслуживание. Исключаются требования, вытекающие их контрактов купли-продажи, основанных на аккредитиве, либо из контрактов купли-продажи за наличный расчет (п. 3.01). Указанные положения более подробно регулируют сферу применения Правил, чем аналогичные положения ст. 2 Конвенции 1988 г., в результате чего достигается эффект ориентированности Правил на регулирование конкретного круга отношений. В главе, посвященной общим положениям, также определен официальный язык общения экспорт - и импорт-фактора (английский - п. 4.01) <*>, определен порядок исчисления сроков (за временные пределы приняты календарные дни - 5.01), дано детальное понятие так называемого зафиксированного, или "письменного" ("writing"), способа отражения взаимодействия сторон (6.01), оговорена возможность заключения субъектами трансграничного факторинга соглашений, не совпадающих с положениями рассматриваемых Правил, использование их как части Правил, а в вопросах, выходящих за пределы регулирования Правил, наличие у таких соглашений преобладающей силы действия по сравнению с положениями Правил (7.01) <**>. -------------------------------- <*> Для сравнения - Конвенция 1988 г. не уделяет внимания вопросу официального языка общения сторон. <**> В какой-то мере такое положение совпадает с нормами Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров от 11 апреля 1980 г. // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1994. N 1.
Также Правила вводят собственную систему соответствующей нумерации поставщиков, должников, импорт - и экспорт-факторов в целях их точной идентификации при необходимости (8.01). В отличие от Конвенции 1988 г. в Правилах согласно ст. 10 определен порядок разрешения разногласий между экспорт - и импорт-фактором (далее - факторы) в связи с осуществлением международных факторинговых операций: рассмотрение споров осуществляется на основании Арбитражных правил, указанных в ст. 7 Правил членов и партнеров (Members & Partners), требующих соблюдения условия о членстве обоих факторов в составе Международной факторинговой ассоциации IFG (International Factors Group) на момент начала факторинговой операции (10.02). Вынесенное решение должно быть обязательным и окончательным (10.03). С нашей точки зрения, внимания заслуживает положение ст. 11, посвященное общим принципам права: доверию и взаимному сотрудничеству (mutual assistance). Так, п. 11.01 гласит, что все права и обязанности выполняются добросовестно (in good faith), а п. 11.02 определяет, что факторы действуют, постоянно предпринимая все возможное (undertakes to the best of his ability) для получения каких-либо документов или выполнения другой стороной ее обязанностей и (или) защиты ее интересов; п. 11.03 обязывает факторов немедленно сообщать о каком-либо факте, могущем повлиять на предъявление к оплате денежных требований или на платежеспособность любого должника. Ссылка в Правилах на понятия добросовестности и сотрудничества, по нашему мнению, определенным образом указывает на общие принципы права <*>, и возможно, еще раз подтверждает позицию о принадлежности Правил к так называемому lex mercatoria. -------------------------------- <*> Об общих принципах права см.: Bonell M. J. The UNIDROIT Principles and Transnational Law // Uniform Law Review. 2000. N 2. P. 200; Курс международного права: В 7 т. Т. 1 / Отв. ред. Р. А. Мюллерсон, Г. И. Тункин. М., 1989. С. 210; Лукашук И. И. Нормы международного права в правовой системе России. М., 1997. С. 8; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 2003. С. 13; Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах. М., 2000. С. 48.
В соответствии со ст. 32 (32.01) Правил в случае нарушения экспорт-фактором любого из положений Правил (breaches of provisions of Rules) с импорт-фактора снимается обязанность совершения платежа в той степени, в какой указанное нарушение нанесло вред, связанный с кредитным риском или повлияло на способность приобретения и предъявления к оплате денежных требований. В статье отмечается, что бремя доказывания возлагается на импорт-фактора, а в случае осуществления последним необходимого платежа при выявлении нарушений со стороны экспорт-фактора, импорт-фактор имеет право на компенсацию (reimbursement) осуществленных расходов. Пункт 32.04 уточняет, что при возвращении экспорт-фактором платежа импорт-фактору должны учитываться проценты за период с даты оплаты по день возврата, рассчитываемые согласно ст. 26.02 Правил. Таким образом, появление Правил во многом облегчило реализацию факторинговой сделки, разъяснив ряд вопросов, регулирование которых до этого было существенно затруднено. Одновременно был пополнен ряд неправовых источников регулирования международного факторинга, что в целом типично для трансграничных коммерческих отношений. Приведенные соображения позволяют говорить о позитивных результатах детального регулирования международных факторинговых операций, поддержании и развитии международных стандартов, формирующихся в этой области. Этим и объясняются попытки поиска оптимального правового регулирования, в настоящее время выражающегося в неадекватном способе замены права, который участники международной факторинговой сделки и заинтересованные лица подчас вынуждены использовать. Возможно, это отразится на качестве и условиях осуществления трансграничных факторинговых сделок и облегчит коммерческое сотрудничество. Представляется, что окончательный успех в процессе создания наиболее оптимальной схемы регулирования международного факторинга заключается в совокупном использовании предлагаемых международным частным правом регуляторов: правовых (нормы международных договоров, национальное законодательство) и "субправовых" (обыкновения, сложившиеся в предпринимательской практике, типовые контракты, общие условия и правила).
Название документа